最高法院民事-TPSV,111,台上,512,20220511,1

最高法院民事判決 111年度台上字第512號
上 訴 人 盟立自動化股份有限公司（下稱盟立公司）

法定代理人 孫 弘
訴訟代理人 林文凱律師
宋品諭律師
上 訴 人 新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）

法定代理人 鄒宏基
訴訟代理人 李永然律師
林貴卿律師
上列當事人間請求返還工程履約保證金等事件，兩造對於中華民國110年8月20日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第374號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、上訴人盟立公司主張：㈠對造上訴人新亞公司將其向國防部軍備局工程營產中心（下稱業主），所承攬陸軍天山南營區新建工程（下稱營區新建工程）其中之水電工程（下稱系爭工程）發包予伊，兩造於民國104 年9月3日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），伊提出契約總價5％ 即新臺幣（下同）1,370萬2,500元之金融機構履約保證金連帶保證書（下稱保證書），及同額銀行保證支票（下稱保證支票）予新亞公司，並進場施作系爭工程。

㈡新亞公司於105年2月26日違法終止系爭契約，禁止伊繼續施工，並兌領保證書及保證支票共計2,740萬5,000元（下稱履保金）。

伊於同年3 月30日，以新亞公司不履行提供施工場地之協力義務，而解除系爭契約。

伊於解約前，已支出購買系爭工程所需管材、發包下游廠商之費用共計5,602萬5,609元（下稱系爭損害）。

新亞公司自應返還該履保金及賠償系爭損害。

㈢依民法第179條、第259條、第507條第2項、第227條第1項、第226條第1項規定，求為命新亞公司給付8,343萬0,609元，及自105年5月5日起算法定遲延利息之判決（民法第227條第1項、第226條第1項規定為原審所追加；

未繫屬本院者，不另贅述）。

二、新亞公司辯以：㈠盟立公司施作系爭工程，未依約遵期提出施工圖、施工計畫、材料設備計算送審，且多項未獲業主核定，致水電工作無法配合現場後續土建RC澆置工程之進行，伊終止系爭契約後，已無再提供施工場地之協力義務，盟立公司不得解除系爭契約，亦不能請求系爭損害。

㈡盟立公司雖能取回履保金，及已施作部分之計價款 1,038萬4,660元（包括查驗計價款285萬9,162元、移交計價款752萬5,498 元，下合稱計價款），惟伊得向盟立公司請求下列給付或賠償：施工進度逾期違約金2,740萬5,000元、代施作水電工程款494萬4,853元、缺失修繕費3,350萬7,807元、再發包之工程總價差額 3,360萬元、如原判決附件（下稱附件）所示其他扣款 26萬5,675元。

以上合計9,972萬3,335元，與履保金及計價款抵銷後，盟立公司無從再為請求。

㈢另依系爭契約特定條款第11條第1項第3款、第13條、第14條及一般條款第18條約定、民法第227條、第260條及第263條規定，及追加依民法第259條、第179條規定，就抵銷後之餘額提起反訴，求為命盟立公司給付6,193萬3,675元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

三、盟立公司就反訴部分辯以：伊解除系爭契約前，系爭工程實際進度超前，並無逾期情事；

新亞公司未證明系爭工程有可歸責於伊所致之瑕疵，亦未曾催告伊修補，復未證明已實際支出附件所示款項，反訴請求均無理由等語。

四、原審就本訴部分，廢棄第一審所為駁回盟立公司請求賠償損害1,011萬8,985元本息之訴，改命新亞公司再給付，另駁回盟立公司其餘之訴及上訴；

並維持第一審所為命新亞公司給付履保金本息之判決，駁回其上訴；

就反訴部分，則維持第一審所為新亞公司敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，理由如下：㈠新亞公司將系爭工程委由盟立公司承攬施作，兩造簽訂系爭契約，盟立公司依約提出保證書及保證支票，並進場施作。

新亞公司於105年2月26日為終止系爭契約之意思表示，及要求盟立公司出場，復於同年3月4日取得履保金。

盟立公司則於105年3月24日函請新亞公司履行協力義務，使其進場施作，並於同年3 月29日派員至現場，仍遭新亞公司拒絕，盟立公司旋於翌日為解除系爭契約之意思表示。

㈡新亞公司終止系爭契約不合法：⒈盟立公司施作系爭工程，並無與破產相類之財務狀況顯然無法承擔情事，新亞公司亦未證明盟立公司於締約後，有何狀態變更而喪失履約能力情事，難認與系爭契約一般條款第18條第2項本文所定情形相符。

⒉施工圖送審部分：⑴依系爭契約特定條款第3條約定內容，可知系爭契約未約定者，即比照新亞公司與業主簽立之工程採購契約（下稱業主採購契約）辦理。

觀諸系爭契約特定條款、業主採購契約第9條第2項第1款、業主採購契約附件3、新亞公司105年2月17日函附之備忘錄等件，堪認盟立公司應於各工項預定施工10日前，提交施工圖送達監造人。

⑵盟立公司所提圖說19份業經業主核定，其餘76份圖說雖遭新亞公司以圖內未記載施工數據，經其審核後逕為退件。

然參酌系爭契約特定條款第4條第3項、第14條第3項約定內容，新亞公司固可就盟立公司所提之施工圖外觀有無明顯錯誤，先行審核，惟仍應核轉給業主或監造單位即楊瑞禎建築師事務所（下稱監造人），由業主審查決定是否通過。

再稽諸新亞公司之陳述，營區新建工程施工規範第1330資料送審章、監造人109 年12月31日函、兩造105 年2月3日往來函文、施工圖說送審承諾書等件，參互以察，堪認兩造、監造人，及專案管理（下稱專管）單位曾有四方協議；

新亞公司已同意盟立公司得依設計圖逕轉圖框為施工圖送審，不得再以施工圖說無施工數據為由，拒絕核轉施工圖予業主或監造人。

而依兩造間往來函文，可知盟立公司提送之施工圖，均依新亞公司審查意見修正後，再次提送，並無工作能力薄弱致無從履行契約，或不聽從指示之情形。

⒊依系爭契約特定條款第14條第3項、第4項第26款、業主採購契約第9條第2項、第10條第5項、業主採購契約附件2內容，參互觀之，可見新亞公司於兩造簽立系爭契約前，即應提出施工計畫書。

又觀諸營區新建工程送審管制表、業主104年2月13日函、聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱大地公司）106年6月20日函附之整體施工計畫書、整體品質計畫書、文件送審簽署表，堪認營區新建工程之「整體施工計畫書」，及「整體品質計畫書」（下合稱計畫書），前於104年2月13日即經業主核定在案。

另綜合兩造陳述，證人王念群於臺灣臺北地方法院105年度建字第257號，兩造就另件工程返還履約保證金等事件之證言，兩造往來函文，足徵系爭契約簽訂時，營區新建工程早已開工，新亞公司即要求盟立公司依前經業主核定計畫書施作，無需另行提出。

惟盟立公司仍應新亞公司之要求，提出計畫書，縱援用原計畫書，僅就機電工程部分為修改，然新亞公司既未證明該內容有何虛偽或礙難實行之處，難謂盟立公司未遵期提出施工計畫書，再推認其履約能力薄弱。

⒋盟立公司業已完成RC混凝土澆置作業（土建工程）前之機電工程之材料設備審驗34項，及施工後應進行之工程審驗（工審）共計71項，並均經審驗通過。

又依監造人106年4月7 日函文，分項施工計畫書之預定送審時間，大多於兩造簽約前即已屆至，另材料送審進度管制時間，則在新亞公司拒絕盟立公司進場之後。

是新亞公司於105年2月即以盟立公司送審分項施工計畫書、材料設備送審遲延，無執行契約能力主張終止契約，亦顯然無憑。

⒌參諸監造單位抽查紀錄表、新亞公司自主檢查紀錄表、天山南營區工程三週進度表、行政院公共工程委員會106年3月9 日覆函，可見系爭工程並未因盟立公司送審遲延造成影響後續RC澆置作業。

又依業主採購契約第18條第2項、業主採購契約附件3 「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」第6條，已針對施工圖、施工計畫、材料設備送審遲延之效果約定，為課罰逾期違約金，則縱盟立公司確有施工圖、施工計畫、材料設備型錄送審遲延之情形，新亞公司亦應先課以逾期違約金，不得逕終止系爭契約。

⒍基上，盟立公司並無系爭契約一般條款第18條第2項本文、同項第4款、第6款之情事，新亞公司於105年2月26日據之終止系爭契約，難謂適法。

㈢系爭契約既未經合法終止，新亞公司自有提供施工場地，供盟立公司履約之義務。

盟立公司已表明仍有履約之意，請求進場施作，竟遭新亞公司阻擋。

則盟立公司於105年3月30日依民法第507條第1項規定解除契約，自屬有據，即生解除系爭契約之效力，依民法第259條、第179條、第507條第2項規定，得請求返還履保金、賠償因契約解除所生損害。

㈣盟立公司所提出之統一發票、支出憑證，無法判斷是否均為系爭工程所為，亦無法區分是否使用於系爭工程已施作部分；

部分收據時間甚至在系爭契約解除之後。

參以盟立公司不否認於解約後，有將剩餘材料搬離現場，或曾向其下包商請求返還已付費用，尚無從據以認定為其因契約解除所受之損害。

然新亞公司既自認盟立公司已施作部分之計價款，足為盟立公司因解除系爭契約所受之損害。

逾此部分，盟立公司則未證明尚有何損害或所失利益，而不得請求。

㈤新亞公司抵銷抗辯部分： ⒈系爭契約特定條款第13條第1項所謂「未依照契約規定期限完工」，應指「未於開工日起900 日曆天內完工」，核與盟立公司提交材料設備型錄、施工計畫書及施工圖送審進度無關；

且系爭契約業經盟立公司解除，要無逾期完工可言。

是新亞公司依系爭契約特定條款第13條第1項約定及民法第227條第1項規定，請求盟立公司給付逾期違約金2,740萬5,000元，自屬無據。

⒉新亞公司並未證明所主張之代發包費用，均使用於盟立公司已施作之工程，並經計價；

且該項費用以盟立公司履行系爭契約，將來領有款項為條件，系爭契約既經盟立公司合法解除，新亞公司自無從依系爭契約特定條款第11條第1項第3款約定，或民法第227條第1項規定，請求盟立公司負擔代發包水電費用494萬4,853元。

⒊依系爭契約特定條款第14條，新亞公司如發現工程缺失，應先通知盟立公司修繕，而未能於期限內修繕完成時，新亞公司始得請求代為雇工修繕之費用。

又承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人行使不完全給付之損害賠償請求權時，若該瑕疵可補正，必先催告承攬人補正而未為給付後，定作人始得請求。

新亞公司既未證明曾通知盟立公司補正瑕疵而遭拒絕，逕依系爭契約特定條款上開約定，及民法第227條規定，請求盟立公司給付由訴外人榮朋工程股份有限公司修繕瑕疵之費用3,350萬7,807元，難予准許。

⒋系爭契約一般條款第18條約定，乃以新亞公司合法解除或終止契約為前提。

惟新亞公司終止系爭契約並不合法，自不得依上開條文請求盟立公司給付其另行發包所生之差額損失 3,360萬元。

又盟立公司並無送審遲延或債務不履行情事，則其依民法第227條規定為請求，亦非可採。

⒌參諸系爭契約特定條款第14條約定，堪認附件所示之費用26萬5,675 元，確應由盟立公司負擔。

且新亞公司就盟立公司施作期間所發生之各筆費用，均及時以備忘錄通知盟立公司，未見盟立公司否認或質疑，應信屬實。

盟立公司因此獲有利益，且因系爭契約解除，新亞公司無從於將來計價款扣除取回，而受有損害，是新亞公司依不當得利法律關係請求盟立公司如數返還，自屬有據。

㈥盟立公司得向新亞公司請求返還履保金，及賠償計價款，共計3,778萬9,660元，經新亞公司以上開不當得利債權26萬5,675元為抵銷後，盟立公司尚得請求新亞公司給付3,752萬3,985 元本息，逾此部分，則無理由。

又盟立公司另依民法第227條第1項適用第226條第1項規定為請求部分，因係基於單一聲明之訴訟標的選擇合併，於其勝訴部分，毋庸再予審認；

就其餘不應准許部分，基於前述同一理由，仍難認盟立公司請求有理由。

㈦新亞公司終止契約既不合法，且除因抵銷消滅之 26萬5,675元外，其餘債權則無理由。

故新亞公司依系爭契約約定、民法第227條規定，及追加依民法第259條、第179條規定，反訴請求盟立公司給付6,193萬3,675元本息，即屬無據。

㈧從而，盟立公司分別依民法第259條、第179條、第507條第2項規定，請求新亞公司返還履保金，及賠償損害1,011萬8,985元本息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

另新亞公司反訴請求部分，則無理由，應予駁回。

五、本院之判斷：㈠如盟立公司不遵守契約文件規定，經新亞公司催告限期改善，而未於期限內照辦時，新亞公司得解除或終止契約，此觀系爭契約一般條款第18條第2項第6款約定（下稱終止約定）自明。

查盟立公司應於各工項預定施工10日前，提交施工圖送達監造人，新亞公司得先就施工圖有無明顯錯誤為審核，乃原審認定之事實。

參以兩造間、與監造人之往來函文、會議紀錄、施工圖預定送審管制表（分見第一審卷一218至222、225至226、229至231、235至239、242至243頁、原審卷一681至695 頁、原審卷三23至46、131、287、849至851、901至905 頁），似見新亞公司於盟立公司得標後，訂立系爭契約前，已就系爭工程召開會議，決定施工圖應具備尺寸、圖例、數量及細部剖面圖，並轉知盟立公司依會議結論辦理，系爭契約訂立後復再次重申；

且盟立公司未依指示，逕提出設計圖取代施工圖，多次經新亞公司退回修正、催辦，其中「全區污水系統外管線施工圖」、「B 棟直屬連兵營舍施工圖」、「A 棟旅部大樓壹層施工圖」，更遭監造人審查後退件，而造成工程進度延宕。

倘若如此，能否謂盟立公司依約應提出之施工圖，毋庸載明尺寸、數量，而無終止約定所指「不遵守契約文件規定，經催告改善未改善」之情事？此攸關新亞公司據以終止系爭契約是否合法之判斷，自待釐清。

新亞公司就此一再辯稱：盟立公司未依約遵期提出可供現場施作之施工圖，經伊多次催告而未改善，部分施工圖並遭監造人退回等情（見原審卷一407至411頁、卷五230至231頁）。

原審未遑詳查，亦未說明新亞公司所辯不足採之理由，逕認其無正當理由將盟立公司所提之施工圖退件，未核轉予監造人，進而為不利新亞公司之判斷，除不適用終止約定外，復有判決不備理由之違法。

㈡審諸監造人109年2月10日、專管單位即大地公司109年2月13日之覆函，分別載有：「……無所提述『四方召開協商會議』……」、「……期間並無貴院所稱協商之會議通知及記錄」、「……本公司並無管理施工立約商（即新亞公司）協力廠商之權責」等語（見原審卷四111至115、127至128頁），似均否認兩造及監造人、專管單位有四方協議，同意盟立公司得以設計圖轉換圖框提出審查一節；

而新亞公司亦否認曾有上揭同意等情（見原審卷五229至230頁）。

原審未予細究，徒以盟立公司單方出具之承諾書，即認新亞公司已同意盟立公司得依設計圖逕轉圖框為施工圖送審，並為不利新亞公司之認定，亦有認定事實未依證據之違誤。

㈢契約得否終止，與能否請求違約金乃屬二事；

而終止約定並未以請求違約金為前提要件。

原審未載明依據，即謂新亞公司應先課以逾期違約金，始得終止系爭契約，亦有可議。

㈣本件關於系爭契約是否經新亞公司合法終止之事實，尚有未明，本院無從為法律上之判斷。

兩造上訴之論旨，各自指摘原判決不當，求予廢棄，均非無理由。

六、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 張 競 文
法官 陳 麗 芬
法官 方 彬 彬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日