最高法院民事-TPSV,111,台簡抗,46,20220224,1

最高法院民事裁定 111年度台簡抗字第46號
再 抗告 人 甲○○
法定代理人 乙○○
代 理 人 鍾韻聿律師
上列再抗告人因與相對人A1間聲請認可收養子女事件，對於中華民國110年11月25日臺灣高雄少年及家事法院裁定（110年度家聲抗字第110號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，應由臺灣高雄少年及家事法院更為裁定。

理 由

一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492條定有明文。

如何情形始為必要，應從嚴衡量，以省發回之煩。

是該條所稱之必要，係指抗告法院無從逕為裁定，須由原法院或審判長調查始能為裁定，或抗告法院就事實及證據自行調查倍感困難等情形而言。

倘無此情形，竟命原法院或審判長更為裁定或處理，即屬消極不適用法規，致顯然影響裁判之適用法規顯有錯誤。

上開規定，依家事事件法第97條、非訟事件法第46條規定，於家事非訟事件準用之。

二、本件再抗告人於民國110 年1月6日，由其原法定代理人丙○○（00年00月00日歿）代為意思表示，與相對人訂立收養同意書及收養契約書，約定由相對人收養再抗告人為養女（下稱系爭收養契約），並向臺灣高雄少年及家事法院聲請認可收養，經該院司法事務官（下稱第一審）以裁定駁回其聲請。

相對人不服，提起抗告，該院合議庭（下稱原法院）以：系爭收養契約於110 年1月6日已成立，雖丙○○在聲請認可程序中死亡，由現法定代理人乙○○繼為法定監護人，乙○○於聲明承受程序後，表示不同意本件收養，亦不致使本件聲請程式有所欠缺。

另再抗告人之生母丁○○雖經法院裁定停止親權，但仍有民法第1076條之1第1項規定之同意權，第一審未通知丁○○陳述意見，逕裁定駁回本件認可收養之聲請，自有不當，應廢棄第一審裁定，發回第一審更為處分等詞，為其論據。

然查上開事項，非不可由原法院自行調查認定，殊無發回第一審命更為處分之必要。

原法院予以發回，顯有適用民事訴訟法第492條規定之錯誤。

再抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有不當，再抗告人求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。

依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
法官 陳 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日