最高法院民事-TPSV,112,台上,113,20230524,1

最高法院民事判決
112年度台上字第113號
上 訴 人 渴望系統集成科技有限公司

法定代理人 謝紹祖
訴訟代理人 李銘洲律師
被 上訴 人 張豐堂
訴訟代理人 賴安國律師
劉彥廷律師
上列當事人間請求確認董事委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國111年7月18日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第579號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原審將第一審所為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決全部廢棄發回更審，係以：上訴人起訴請求確認兩造間董事委任關係不存在（下稱第1項聲明），及被上訴人於民國110年3月15日向桃園市政府申請而經核准之改推董事等變更登記應予塗銷（下稱第2項聲明），係列謝紹祖為其法定代理人，然上訴人登記之董事為被上訴人，兩造間董事委任關係之存否尚待法院調查審認，本件訴訟確定前，謝紹祖擔任上訴人董事之資格既屬不明，堪認上訴人現有無合法之法定代理人乃屬不明，為上訴人無法定代理人或謝紹祖不宜於本件訴訟行代理權，屬法定代理人不能行代理權之情形。

第一審法院未闡明為上訴人選任特別代理人以進行訴訟，即由謝紹祖代理上訴人而逕為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，被上訴人第二審上訴為有理由，上訴人又未同意由原審繼續審理，為維持審級制度，爰將第一審判決全部廢棄發回等詞，為其判斷之基礎。

二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。

上開規定，依同法第52條規定，於法人之代表人準用之。

是選任特別代理人，須法人無法定代理人或法定代理人不能行代理權者。

所謂法定代理人不能行使代理權，係指有法律上不能（如經法院宣告停止親權）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突、行方不明）之情形而言。

本件上訴人主張謝紹祖為其合法董事，被上訴人與上訴人之股東呂麗紅、張智能卻於110年3月3日自行改推被上訴人為上訴人之董事，並向桃園市政府申辦變更董事之登記，係違反公司法第108條第4項準用第51條規定，原審未予查明上訴人是否果已無法定代理人或有不能行使代理權情形，徒以上訴人有無合法法定代理人不明，謝紹祖不宜有訴訟代理權云云，遽謂應為上訴人選任特別代理人，自有疑義。

又第二審法院依民事訴訟法第451條第1項規定廢棄原判決，而將該事件發回原法院，須以第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且因維持審級制度之必要者為限。

所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。

上訴人於第一審就第1項聲明係受勝訴判決，第2項聲明雖受敗訴判決，但未聲明不服，似此情形，能否謂上訴人有因審級利益被剝奪致受不利之判決？亦非無疑。

原審未察於此，遽以第一審訴訟程序有重大瑕疵，上訴人又未同意由原審繼續審理，為維持審級制度，廢棄第一審全部判決，亦有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

末查，被上訴人於原審之上訴聲明為：「一、原判決廢棄。

二、第一項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

…」，似將其於第一審受勝訴判決之第2項聲明部分亦一併請求廢棄，則被上訴人就此部分是否具有上訴利益?案經發回，應併注意及之。

三、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 周 舒 雁
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
法官 游 文 科
本件正本證明與原本無異
書 記 官 趙 婕
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日