最高法院民事-TPSV,112,台上,1299,20231228,1

最高法院民事判決
112年度台上字第1299號
上 訴 人 富康營造有限公司
法定代理人 林萬子
訴訟代理人 吳玲華律師
被 上訴 人 臺北市教師研習中心
法定代理人 洪世昌
訴訟代理人 張珮琦律師
複 代理 人 陳俊豪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年2月14日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更一字第189號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件上訴人主張：兩造於民國101年6月15日簽訂採購契約（下稱系爭契約），由伊以總價新臺幣（下同）1,470萬7,090元承攬被上訴人綜合大樓外牆及屋頂防漏暨寢室整修工程（下稱系爭工程），伊已依約完工，被上訴人於103年4月2日終止契約不合法，尚欠尾款859萬4,179元未付等情。

爰依系爭契約第5條第1項第3款、第15條第9項、第22條第1項第4款約定、民法第490條、第505條第1項規定，求為命被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程有多項瑕疵及未施作項目，經伊多次催告未獲改善，於103年4月2日終止系爭契約。

經結算契約總價1,619萬8,278元，扣減未施作消防安全設備審勘作業與簽證、請領裝修許可18萬1,885元、驗收不合格部分224萬2,773元、逾期違約金323萬9,656元、已付882萬2,911元、應繳而未繳之履約保證金（下稱履保金）147萬0,709元、伊另行發包重作北面外牆及女兒牆防水裝修工程242萬6,409元、重作奈米防黴油漆176萬4,960元及申請建築物室內裝修許可54萬7,891元後，已無餘額等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於101年6月15日簽訂系爭契約，由上訴人以總價1,470萬7,090元承攬系爭工程，被上訴人已付882萬2,911元，為兩造所不爭，並有系爭契約等可稽。

系爭契約第15條第11項第2款、第22條第1項第1款第5、8、9、11目約定，廠商不於機關所定期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者；

因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大；

無正當理由而不履行契約；

查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者；

廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得終止契約。

上訴人於101年6月1日標得系爭工程，至同年7月9日始檢附北面外牆整修所需防水材料型錄送審，且文件缺漏，無法證明防水塗料之使用及製造期限，復未依監造單位提醒採購時間，致無法購得材料，錯失最佳施工期間而進入雨季；

又於101年11月22日遭監造單位發現外牆水性彈性面漆施作遇雨呈剝落溶解狀態，要求改善未予置理，於同年12月7日、14日仍繼續第6層彈性保護塗層第二次塗佈；

被上訴人為協助上訴人，同意變更契約減項再加項，將外牆防水裝修改用省產彈泥，上訴人工期中可隨時要求監造單位討論調整工序，並無設計錯誤。

嗣系爭工程於102年7月29日第4次驗收當日雖僅有地磚不平整瑕疵，惟不及1週即發生北面外牆膨鼓，可見係可歸責於上訴人。

被上訴人於同年8月23日驗收缺失改善會議（下稱系爭會議）及自同年月26日起至103年3月間多次函催上訴人改善未果，監造單位改認驗收不合格，經被上訴人於同年4月2日終止系爭契約，其終止自屬合法，亦無不正當行為阻止驗收或違誠信原則。

系爭會議專家學者意見固有將北面外牆膨鼓列入保固，惟其會議結論仍係由被上訴人本權責辦理後續事宜，徵諸系爭契約第5條第1項第3款約定：機關應於驗收合格之次日起15日內簽發結算驗收證明書，廠商於繳納保固保證金，並無待解決事項後，得申請給付尾款等語以觀，系爭工程須經驗收合格及上訴人繳付保固保證金後，始進入保固期間，系爭工程既未經被上訴人驗收合格，無從以保固處理。

台北市土木技師公會鑑定報告未探究上訴人施工方式有無缺失，僅以敲擊迴音試驗，認北面外牆較低處呈剝離趨勢，與附近溫泉、硫碘、酸雨有關，遽認不可歸責上訴人，尚無足取。

再查系爭契約第22條第1項第4款約定，契約經依同款第1目約定或因可歸責廠商之事由致終止者，機關得自通知終止契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括未領之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金，至機關自行或洽請其他廠商完成本契約所支付一切費用及所受損害後有剩餘者，將該剩餘金額給付廠商。

系爭工程總價1,470萬7,090元，經追加、減價各271萬元、121萬8,812元結算後為1,619萬8,278元。

建築技術規則建築設計施工編第321條規定、內政部100年10月18日函，建築物之室內裝修材料及樓地板面材料應採用綠建材，其使用率應達室內裝修材料及樓地板面材料總面積30%以上，上訴人抗辯系爭工程依其實際使用之建材，不符合綠建材使用率達45%之法規要求，無法申請室內裝修許可云云，洵無足採。

另被上訴人101年11月第0000000000號函暨系爭契約權責分工表記載，上訴人應申請室內裝修許可，惟其未申請，亦未施作綜合大樓寢室整修工程消防安全設備審勘作業與簽證，應扣除各10萬9,438元、7萬2,447元，合計18萬1,885元。

又上訴人施作不鏽鋼防火門D1、D2、D3、D4共10樘，第4次驗收時有綜合大樓東側5樓防火門無法關閉之瑕疵，其至系爭契約終止時仍未提出防火門證明文件，而驗收不合格，應扣除45萬3,884元。

又系爭契約第15條第10項約定，廠商未依契約所定履約期限竣工，初驗或驗收有瑕疵者，廠商應在機關通知之指定期限內完成改正，逾期未改正者，依第18條約定，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約總價千分之一計算逾期違約金，以契約價金總額20%為上限。

被上訴人於系爭會議要求上訴人改進北面外牆膨鼓缺失起算，至103年4月2日系爭契約終止日止計逾期220日，以系爭契約結算總價1,619萬8,278元計算，應扣罰356萬3,560元，已逾該總價20%之違約金上限323萬9,656元，審酌上訴人遲未修補北面外牆膨鼓瑕疵，並自承除該外牆外，缺失部分致被上訴人受有相當工程款損失100餘萬元，該違約金並未過高。

而被上訴人另發包訴外人安固營造工程股份有限公司（下稱安固公司）重新施作北面外牆；

上訴人未依約使用奈米防黴油漆，另委由訴外人綠動室內裝修設計工程有限公司（下稱綠動公司）重作；

委請訴外人謝欽宗建築師事務所申請室內裝修合格證明，各給付242萬6,409元、176萬4,960元、54萬7,891元，有結算證明書等可稽。

而上訴人依系爭契約約定提出銀行連帶保證書以繳付履保金147萬0,709元，於到期後未延長有效期限，僅繳納變更設計後履保金差額27萬1,000元，共計174萬1,709元。

本件終止部分，係上訴人未施作及已施作驗收不合格之18萬1,885元、45萬3,844元，履保金僅得以該部分與全部結算總價比例扣除後之餘額167萬2,041元扣抵損害。

則系爭契約結算總價1,619萬8,278元，扣除未施作、已施作驗收不合格項目各18萬1,885元、45萬3,884元、逾期違約金323萬9,656元、已付工程款882萬2,911元，尚有尾款349萬9,982元。

以該尾款加計得扣抵損害之履保金167萬2,041元，再抵扣被上訴人修補北面外牆、重作防黴油漆、申請室內裝修合格證明，給付安固公司、綠動公司、謝欽宗建築師事務所各242萬6,409元、176萬4,960元、54萬7,891元後，僅餘43萬2,763元，係上訴人得請求發還之履保金，其已無得請求被上訴人給付之系爭工程尾款。

綜上，上訴人依系爭契約第5條第3款、第15條第9項、第22條第1項第4款約定，及民法第490條、第505條第1項規定，請求被上訴人給付859萬4,179元本息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

四、按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。

是法院為當事人敗訴之判決，關於足以影響判決結果之攻擊防禦方法之意見，有未記載於理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。

查原審似認北面外牆膨鼓係被上訴人合法終止系爭契約之唯一事由。

而被上訴人102年10月1日、同年月26日函謂：「…待保固改善事項如下：…北面牆…膨鼓現象頻生且面積持續擴大」；

同年11月15日函稱：「北面牆膨鼓保固改善：會勘後再行改善施作」；

103年3月4日函以：「北面牆工項保固改善事項，經查本中心業於102年8月26日…等6次催告，…惟貴公司仍無任何具體改善作為」等語（見一審卷一第251、253、255、133頁）。

則上訴人主張：伊已完成系爭工程，被上訴人並同意北面外牆驗收通過，列入保固改善事項，其於伊完工後終止系爭契約不合法等語(見原審更一卷二第244至245頁、第295、333頁），則被上訴人同意將北面外牆膨鼓列入保固事項之真意為何？是否已同意驗收？攸關被上訴人得否依系爭契約第15條第11項第2款、第22條第1項第1款、第4款約定終止系爭契約？及得否扣留上訴人未領之工程款、估驗款、保留款，並以洽請其他廠商完成本契約支付之費用、違約金予以扣抵？自屬上訴人重要之攻擊方法。

原審就此恝置未論，僅以系爭工程於102年7月29日驗收後未及1週，即發生北面外牆膨鼓現象，監造單位改認驗收不合格，被上訴人終止系爭契約為合法，進而為不利上訴人之判斷，自有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 黃 明 發
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 113 年 1 月 5 日