最高法院民事-TPSV,112,台上,1393,20240411,1

最高法院民事判決
112年度台上字第1393號
上 訴 人 陳賢文
訴訟代理人 王勝彥律師
被 上訴 人 陳天賜
訴訟代理人 潘俊廷律師
林冠佑律師
參 加 人 祭祀公業陳伯記

法定代理人 陳天賜
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國112年2月7日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件被上訴人主張：上訴人於民國102年增列為祭祀公業陳伯記（下稱系爭公業）所傳三房「陳有諒-陳青雲-陳全紹-陳玉廣-陳得貴-陳（氏）扁-陳清松」之派下員，惟上訴人之祖母陳氏扁之生母陳氏們早於4年間即因結婚自其父陳玉廣之戶籍遷出，陳玉廣之子陳得貴並未收養陳氏扁，且上訴人之父陳清松之生父為陳友土，非陳伯記之直系血親卑親屬，陳氏們、陳氏扁、陳清松均不具系爭公業之派下員資格，上訴人無從因繼承取得派下權，茲三房已絕嗣，伊為系爭公業其他房派下員，自有提起本件確認之訴之法律上利益等情。

爰求為確認上訴人對於系爭公業之派下權不存在之判決。

二、上訴人則以：陳氏扁為陳氏們早年生下之私生女，陳氏們因結婚遷出戶籍，陳氏扁留於原戶內，陳得貴於7年間死亡後，因無子嗣，由陳氏扁戶主相續成為系爭公業派下員，伊母陳春蓮為陳氏扁養女，伊父陳清松為招婿，自陳氏扁時即奉祀陳姓先祖，復經系爭公業派下員全體過半數同意補列伊為派下員等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭公業於日據時期已存在，訂有規約，經臺北市政府民政局73年5月31日同意備查（下稱73年規約），於101年11月19日修訂，經臺北市北投區公所同意備查（下稱101年規約）。

系爭公業所傳三房派下依序為「陳有諒-陳青雲-陳全紹-陳玉廣-陳得貴」，為兩造所不爭執。

被上訴人主張其為系爭公業他房派下員，上訴人對於系爭公業無派下權，三房已絕嗣，既為上訴人所否認，其提起本件確認之訴自有確認利益。

按祭祀公業條例於96年12月12日制定公布，97年7月1日施行，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於該條例施行前已存在並定有規約之祭祀公業，該條例第4條第1項前段明文規定其派下員應依規約定之。

系爭公業73年規約第6條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。

2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。

3.養子女與婚生子女同。」

；

101年規約第4條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業陳伯記所傳之男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。

2.本公業派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠陳姓者亦具派下權，如非冠陳姓者不得繼承為派下員，以免亂宗。

3.養子女與婚生子女同。

4.祭祀公業條例施行後，本祭祀公業派下現員發生繼承事實時，其繼承人以陳姓子女且願共同承擔祭祀者為派下員，共同承擔祭祀指在繼承事實發生後，有實際參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者。

」。

上訴人之祖母陳氏扁為陳氏們之女，惟陳氏們於4年間已因結婚而遷出其父陳玉廣之戶籍，遷入其夫高忠土戶內，其不具系爭公業派下員資格，而陳氏扁為陳得貴之姪女，其未經陳得貴收養，亦無法繼承陳得貴之派下員資格，縱上訴人之父陳清松曾登記為陳氏扁之養子，復曾登記為陳氏扁養女陳春蓮之招婿，亦無從繼承取得派下員資格，上訴人既為陳清松之子，即無從繼承取得派下權。

上訴人並非系爭公業派下之女子、養女或贅婿，無祭祀公業條例第4條第3項規定之適用，系爭公業各房派下員58人固同意將上訴人增列為派下員，已逾派下員全體97人之半數，上訴人仍無從因而創設取得派下員資格。

又同條例第17條規定，係以祭祀公業漏未將具備派下員資格之人列為派下員，或誤將非具派下員資格之人列為派下員，始得依該條規定之程序，更正派下全員證明書，原無派下員資格之人，尚無從依該規定之程序，取得派下員資格。

上訴人既非系爭公業派下員，亦無從依該條所定程序取得派下員資格。

從而，被上訴人請求確認上訴人對於系爭公業之派下權不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

四、本院判斷：㈠按祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定，司法院大法官釋字第728號解釋，雖作成合憲解釋，然其理由書末段載明：憲法增修條文（第10條第6項）課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會西元1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。

對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。

參諸憲法法庭112年憲判字第1號判決意旨認：祭祀公業條例第4條第1項後段規定以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員，及第2項規定，派下員無男系子孫，未出嫁之女子或女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，亦得為派下員，未涵蓋設立人之女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。

準此，法院於審理具體案件，自當注意祭祀公業規約之踐行應符合上開憲法條文之意旨，避免發生實質性別差異對待或歧視之情形。

㈡系爭公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在，其73年規約第6條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。

2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。

3.養子女與婚生子女同。」

，三房之派下員陳玉廣育有長子陳得貴、長女陳氏們，陳氏們未出嫁前生育陳氏扁，未隨同陳氏們於4年間出嫁，留於陳得貴戶內，陳得貴於7年間死亡而無子嗣，由陳氏扁相續為戶主，為原審確定之事實。

上訴人於事實審一再主張：陳氏扁為陳玉廣之女系子孫，於陳玉廣之子陳得貴死亡後，已無男系子孫，陳氏扁因戶主相續為派下員，自58年起之系爭公業相關文件均記載陳氏扁為三房派下員，陳氏扁及其子孫持續祭祀先祖，且與其他各房共同承擔輪值祭祀等情（見原審卷第202頁）。

果爾，以三房派下員陳得貴死亡未遺有直系血親卑親屬，陳氏扁為女系子孫，實際參與並承擔輪值祭祀，能否認其不得為派下員？73年規約第6條規定限於設立人之男系子孫及其後代始能取得派下員資格，是否符合憲法第7條保障性別平等之意旨？自有詳予研求之餘地。

乃原審未詳推闡明晰，逕以上開規約規定，遽為不利上訴人之判決，自嫌速斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 張 競 文
法官 王 本 源
法官 王 怡 雯
法官 賴 惠 慈
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 惠 玫
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日