最高法院民事-TPSV,112,台上,1858,20231019,1

最高法院民事裁定
112年度台上字第1858號
上 訴 人 張錦雀
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
葉賢賓律師
被 上訴 人 張承彥

訴訟代理人 謝依良律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國112年3月22日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（111年度上字第267號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；

又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。

是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院大法官解釋字號或憲法法庭裁判意旨，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：被上訴人於民國91年間向上訴人借款合計新臺幣（下同）393萬9360元，簽交如原判決附表(下稱附表)一所示本票(下稱系爭本票)，及以如附表二所示土地設定系爭抵押權以為擔保。

兩造於96年1月間約定，其父張敏福所有389-5地號土地，待張敏福過世後，本應由被上訴人繼承之應繼分及系爭房屋，即由上訴人以繼承原因取得，作為償還兩造間之借款(下稱系爭約定)；

張敏福於000年0月00日死亡，389-5地號土地應有部分38294/179900(下稱系爭土地)，於同年10月5日以繼承為原因移轉登記予上訴人。

系爭土地於96年1月、109年7月22日之價金依序為222萬2966元、513萬5818元，系爭房屋於109年7月22日之價金為22萬1217元，上訴人雖對被上訴人聲請取得系爭拍賣抵押物裁定，惟被上訴人已返還80萬1900元，復依系爭約定，以系爭土地及房屋作價513萬5818元、22萬1217元抵償前揭借款，系爭本票債權中之265萬7257元已不存在(其餘部分業經判決確認不存在確定)，上訴人自不得持系爭拍賣抵押物裁定對被上訴人為強制執行。

從而，被上訴人請求確認系爭本票債權中之265萬7257元不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並不得執系爭拍賣抵押物裁定對其為強制執行，洵屬有據，應予准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他於判決結果無影響者，泛言未論斷或論斷違法，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

末查，於具體個案是否應依民事訴訟法第277條但書規定，減輕當事人之舉證責任，屬事實審法院之職權，上訴論旨以上訴人曾借款與被上訴人，屬常態事實，原審卻未降低其舉證責任，指摘原判決違背法令，不無誤會。

又上訴人於上訴第三審，始抗辯原判決未調查本件借款有無約定費用、利息，違反民法第323條抵充規定，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審究，均附此敘明。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉
法官 許 紋 華
法官 林 慧 貞
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 心 怡
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日