最高法院民事-TPSV,112,台上,2199,20230928,1

最高法院民事判決
112年度台上字第2199號
上 訴 人 許宸笙
訴訟代理人 黃建雄律師
被 上訴 人 陳銘樞
陳宗志
陳玟宇
共 同
訴訟代理人 陳水聰律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國112年6月21日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（112年度上字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人主張：伊於民國85年間向被上訴人之被繼承人陳李雪卿（於000年0月0日死亡）借款新臺幣（下同）400萬元（下稱系爭借款），約定月息2分半，並於85年1月25日以伊所有如原判決附表一（下稱附表）編號1至10所示土地（下稱系爭土地）為陳李雪卿設定如附表「E」欄所示第一順位抵押權（下稱系爭抵押權，原設定擔保債權金額為480萬元，嗣於86年間變更為280萬元）。

惟上開借款債權業經伊於85年間清償而消滅，系爭抵押權失所附麗，應予塗銷。

縱系爭抵押權所擔保之借款債權未清償完畢，惟該借款返還請求權至遲於105年間已罹於時效，陳李雪卿於消滅時效完成後5年間不實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦歸於消滅，被上訴人應辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷等情。

爰依繼承法律關係、民法第767條第1項中段、第880條規定求為命被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權登記之判決。

二、被上訴人則以：上訴人與陳李雪卿就系爭借款未約定清償日，陳李雪卿本於兩造情誼，未曾催告上訴人還款，系爭抵押權所擔保借款債權之請求權時效未開始起算，自不適用民法第880條規定等語，資為抗辯。

三、原審審理結果，以：上訴人向陳李雪卿借款，提供系爭土地設定抵押，陳李雪卿已過世，被上訴人均為其繼承人之事實，為兩造所不爭執。

依系爭土地重測前手抄登記謄本及抵押權設定契約書，可知85年1月25日登記之抵押權權利人分別為陳李雪卿、訴外人張家豪，權利價值均480萬元，債權均1/2。

上訴人並自承系爭借款之實質債權人為被上訴人陳銘樞，顯見陳銘樞於85年間借貸400萬元予上訴人，係以共同債權形式，辦理抵押權設定，原始擔保債權額為480萬元。

嗣系爭抵押權於86年6月23日辦理權利內容等變更登記，擔保債權額變更為280萬元，債權各為6/7、1/7；

對照系爭土地登記謄本所載系爭抵押權目前所登記之抵押權人僅陳李雪卿，張家豪部分已塗銷，可認上訴人部分清償系爭抵押權所擔保之借款債權，陳李雪卿、張家豪始會同意於86年6月23日辦理擔保債權額減縮之登記，張家豪嗣後再塗銷其1/7之抵押權登記。

倘上訴人就系爭借款已全額清償，勢必一併要求陳李雪卿塗銷該6/7抵押權登記，上訴人就上開借款債務尚難認已全數清償。

陳銘樞雖陳稱上訴人於80幾年間曾向伊與陳李雪卿借款約300萬元，有繳利息，有約定還錢期限及還多少錢，並立有借據，然陳李雪卿之後生病，伊忘記當時怎麼約定，亦找不到借據等語。

然對借款過程陳述模糊，且未敘及該借款契約之約定細節均由伊本人與上訴人親自洽談，佐以上訴人亦陳述陳銘樞當時係屏東十信監委，系爭抵押權可能不方便以其名義設定等語，陳銘樞所述金額及細節均與實際情形不符，自不能以陳銘樞上開所陳逕為有利上訴人之認定。

上訴人既自承伊不記得清償期乙節，自難認本件借款有約定清償期。

另陳銘樞雖稱自80幾年迄今，曾有以電話向上訴人催討，均未獲償，惟上訴人未能證明陳銘樞催告之時點，自無從認定本件借款返還請求權消滅時效之起算時點，及本件借款返還請求權之消滅時效已完成，自難遽認系爭抵押權已逾除斥期間而消滅。

從而，上訴人依繼承法律關係、民法第767條第1項中段、第880條規定，請求被上訴人辦理系爭抵押權之繼承登記，並塗銷系爭抵押權設定登記，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防及舉證不影響判決結果，不逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人訴請被上訴人塗銷抵押權，係主張系爭借款返還請求權已罹於時效，系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，是就請求權已罹於時效消滅、系爭抵押權已逾除斥期間之有利於己事實應負舉證責任。

上訴人既亦自陳其持有借據，惟已遺失乙節，即無證據偏在一方，而應依民事訴訟法第277條但書規定調整舉證責任分配之情事，則原判決乃依舉證責任分配原則，認上訴人未能證明清償期、請求權時效起算時點及已屆至，而為其不利之認定，核無違背法令可言。

上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 蔡 孟 珊
法官 藍 雅 清
本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日