最高法院民事-TPSV,112,台上,375,20230223,1

最高法院民事判決
112年度台上字第375號
上 訴 人 嚴麗琴
訴訟代理人 周復興律師
上 訴 人 游仕傑
訴訟代理人 顏瑞成律師
上 訴 人 鎰誠開發有限公司
法定代理人 賴泓宇
被 上訴 人 黃仁貴
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年9月21日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度上字第147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人負連帶損害賠償責任，訴訟標的對於上訴人必須合一確定。

雖僅上訴人嚴麗琴、游仕傑（下稱嚴麗琴等2人）對第二審駁回其上訴之不利判決，提起第三審上訴，上訴理由非基於個人關係之抗辯，且有理由，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其2人上訴之效力及於未提起上訴之鎰誠開發有限公司（下稱鎰誠公司），爰併列該公司為上訴人，先予敘明。

二、被上訴人主張：嚴麗琴等2人為鎰誠公司業務員，利用伊急欲出脫原持有祥雲觀塔位心理，竟虛構買家之交易條件，於民國108年3月19日向伊佯稱有買家欲與伊交易，若買賣不成，保證可退還全部費用云云，致伊陷於錯誤，陸續換購伊不需要之骨灰罐、塔位、骨牆等產品（下合稱系爭產品），並匯款新臺幣（下同）27萬6000元、52萬元至鎰誠公司帳戶；

又受嚴麗琴欺騙，誤認申請財團得以節稅，嚴麗琴可代為申請為由，而交付現金78萬元。

迨至同年7月8日，嚴麗琴等2人告知買方不願購買，經伊多次催討退款，置之不理，始知遭嚴麗琴等2人共同施用詐術或故意以背於善良風俗之方法，因而受有157萬6000元（下稱系爭金額）之損害，其2人自應賠償。

鎰誠公司為僱用人，應負連帶損害賠償責任等情。

爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第188條第1項規定，求為命上訴人連帶給付157萬6000元之判決。

三、上訴人則以：被上訴人於108年4月16日、5月8日與游仕傑簽立買賣投資受訂單，於同年5月31日與嚴麗琴簽立買賣投資受訂單，伊等已交付塔位證明書予被上訴人，嚴麗琴等2人未為任何詐欺行為，均係被上訴人之投資行為，其應自負盈虧。

嚴麗琴等2人與鎰誠公司間係經銷而非僱傭關係，鎰誠公司對之並無指揮監督關係，自不負僱用人連帶賠償責任。

又被上訴人交付系爭金額，取得對價之系爭產品，應有損益相抵原則之適用，且其對損害之發生與有過失，應減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。

四、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：㈠被上訴人於108年4月16日、5月8日與游仕傑簽立買賣投資受訂單，購買「千寶琉璃」骨灰罐2個（27萬6000元）、骨灰位4個（52萬元）；

嗣於同年5月31日與嚴麗琴簽立買賣投資受訂單，購買「骨牆式塔位」6個（78萬元），均經鎰誠公司蓋印統一發票專用章，被上訴人先後匯款27萬6000元、52萬元至鎰誠公司帳戶，另交付現金78萬元予嚴麗琴等情，為兩造所不爭。

㈡按詐欺，係指對表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使表意人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤，影響其意思表示之形成自由。

鎰誠公司所營事業僅有「殯葬禮儀服務業」，不得經營「殯葬設施經營業」，自己並無塔位，係代銷其他公司之殯葬產品，竟以自身名義出售。

且系爭產品係自然人死亡時始有需求，除經營相關事業及投資者外，個別消費者需求數量有限，其持有眾多系爭產品而無變價管道，財產價值難以市價計之，一般人若知上情，衡情應無買受意願。

參諸被上訴人與嚴麗琴等2人之對話內容，嚴麗琴自108年4月12日與被上訴人聯繫即傳遞不實訊息，保證於特定期間前完成交易，游仕傑再幫腔遊說，可見其2人以鎰誠公司名義，推銷販售系爭產品，基於共同詐欺犯意，隱匿鎰誠公司為非法經營殯葬設施業者之重要資訊，謊為獲利保證，詐騙被上訴人，致其為錯誤之意思表示，因而受有系爭金額之財產損害，二者間有相當因果關係。

則被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段規定，請求嚴麗琴等2人負連帶賠償責任，洵屬有據。

㈢凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均為民法第188條規定之受僱人。

受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認與執行職務相牽連及職務上予以機會之行為，均屬執行職務。

嚴麗琴等2人以鎰誠公司名義，推銷販售系爭產品，被上訴人在外觀上依一般情形判斷與執行職務有關，不論其2人與鎰誠公司間內部關係為何。

被上訴人依民法第188條第1項規定，請求鎰誠公司負僱用人之連帶賠償責任，為有理由。

㈣被上訴人迄未使用系爭產品，未享有任何利益，自無損益相抵之適用。

其所受財產上損害，係因嚴麗琴等2人明知鎰誠公司不得販售系爭產品，該類產品在市場銷售困難，仍誘使被上訴人購買所致，是被上訴人未向鎰誠公司查證，並非損害發生之共同原因，並無與有過失可言。

㈤從而，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第188條第1項規定，請求上訴人連帶給付系爭金額，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

五、本院判斷：㈠按侵權行為損害賠償之債，係以行為人故意或過失不法侵害他人權利，致生損害為成立要件。

是買受人遭受出賣人詐欺侵權行為而為買賣，因交付價金而獲得出賣人交付標的物，仍須以實際受有損害為要件，如其財產總額未因而減少，即無受損害可言。

㈡查嚴麗琴等2人基於共同詐欺取財之犯意，隱匿鎰誠公司為非法經營殯葬設施業者之重要資訊，謊為獲利保證，詐騙被上訴人，致其為錯誤之意思表示並交付系爭金額，應負共同侵權行為之賠償責任，固為原審所認定（見原判決第7頁）。

然被上訴人不爭執其後已受領上訴人交付系爭產品之永久使用權狀、骨灰罐提貨憑證等，其財產總額究竟有無因而減少？此攸關被上訴人因詐欺侵權行為所受之損害及得請求賠償之範圍，原審未遑查明，即逕以嚴麗琴等2人應負共同侵權行為責任，遽謂被上訴人受有系爭金額之全部損害，進而為不利上訴人之判決，自嫌速斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日