最高法院民事-TPSV,112,台上,578,20230427,1

最高法院民事判決
112年度台上字第578號
上 訴 人 臺北雷格斯企業管理諮詢股份有限公司
法定代理人 Lynsey Blair
訴訟代理人 蔣大中律師
謝亞彤律師
被 上訴 人 許恒豪
訴訟代理人 黃博聖律師
張立業律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月15日臺灣高等法院第二審判決（111年度重勞上字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人為給付，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件上訴人提起第三審上訴後，其法定代理人變更為Lynsey Blair，有公司變更登記表可稽，兩造均聲明由Lynsey Blair承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人主張：伊自民國101年12月3日起受僱於上訴人擔任臺灣區經理（Country Manager-Taiwan），約定自104年4月1日起月薪新臺幣（下同）32萬1563元（下稱系爭勞動契約）。

上訴人先後於108年10月13日、109年4月6日依序將伊職務調整為開發總監（Development Director）、業務開發總監（Business Development Director，下分稱第1、2次調職，合稱系爭調職處分），其後又以伊工作表現不佳為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於109年6月16日向伊預告於同年月26日終止系爭勞動契約（下稱系爭解僱），惟伊既非不能勝任工作，且上訴人所為系爭解僱不符合最後手段性原則，不生終止效力，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人仍應按月給付薪資及為伊提繳勞工退休金等情。

爰依系爭勞動契約及民法第487條本文、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係自109年6月26日起繼續存在；

並命上訴人給付1萬1252元暨自同年11月26日起加計法定遲延利息，及自同年10月26日起至伊復職日止，按月於次月25日給付32萬1563元暨自各期應給付翌日起加計法定遲延利息、自同年6月26日起至伊復職前1日止，按月提繳9000元至伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

三、上訴人則以：伊於108年1月間先將被上訴人職務調整為銷售總監（Sales Director），負責銷售事務，惟其工作表現不佳，伊復於108年10月13日將其為第1次調職，負責拓展營業據點事務，並明確告知須於109年底前達成新簽訂租賃契約面積達7500平方公尺之目標（不包括已於108年完成簽約之內湖宏匯廣場專案），惟其工作態度消極，迄109年2月間仍未提出新租賃標的之計畫，經伊先後於同年月17日、18日要求改善未果，乃於同年4月6日將其為第2次調職，負責銷售事務。

被上訴人於第2次調職後，出勤狀況不佳，復未說明每日工作行程或繳交業務活動報告，亦無工作成果，伊所為系爭解僱符合最後手段性原則等語，資為抗辯。

四、原審就上述聲明廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人自101年12月3日起受僱於上訴人擔任臺灣區經理，約定自104年4月1日起月薪32萬1563元。

被上訴人自108年1月1日起迄同年5月31日之工作內容包括銷售總監業務。

上訴人之原股東即英國籍IWG集團於108年9月30日將經營權讓與日籍TPK集團，由TPK集團負責人西岡真吾（Shingo Nishioka，下稱西岡真吾）擔任臺灣區經理，上訴人先後為系爭調職處分，均未變更其薪資。

開發總監主要負責拓展營業據點，此本為被上訴人擔任臺灣區經理時負責之業務，第1次調職並未增加被上訴人工作負擔，更非其所不能勝任。

被上訴人於第1次調職後，其出缺勤狀況不明，西岡真吾曾於109年2月17日、18日質疑其行程及工作表現，要求改進，惟其績效仍未達上訴人之要求。

上訴人乃將其為第2次調職，主要負責銷售業務，並改向當時臺灣區經理江雲峰報告其業績，仍無增加其工作負擔，亦非其能力所不能勝任，並未違反勞基法第10條之1規定。

上訴人於109年6月16日為系爭解僱，被上訴人是否不能勝任工作，自應以第2次調職後之工作表現為據。

上訴人固係以被上訴人於第2次調職後之業績表現不佳及未依規定每週繳交1次業務活動報告為由，認定其不能勝任工作。

惟被上訴人曾遵從江雲峰於109年4月29日之要求提交業務活動報告，雖內容不符上訴人之要求，嗣後再經2次催促，均未再提交報告，然非不能改善。

上訴人未曾限期要求其改善，亦未先對其施以輔導或予以考核、懲戒，以促其改善。

被上訴人於擔任業務開發總監期間，雖未帶任何客戶參觀辦公室，亦無任何銷售成果，然上訴人之業務人員主要帶看客源係由上訴人指派，上訴人並未指派客戶予被上訴人，且其於第2次調職後，適逢疫情之不可抗力事故，導致客源銳減，上訴人之業務受巨大影響，則被上訴人業績表現不佳，自非可歸責於其。

況其係於109年4月7日始調任業務開發總監，負責第一線銷售工作，與以往負責管理監督之職務內容有別，仍需時間調整適應，自不能以其於疫情期間短短2個月之業績表現，遽認其不能勝任銷售工作。

上訴人未給予被上訴人改善時間，即逕為系爭解僱，難認符合解僱最後手段性原則，兩造間僱傭關係自109年6月26日起仍繼續存在。

被上訴人無再補服勞務之義務，並得請求上訴人給付自109年6月26日起至復職日止之薪資，經扣除被上訴人自111年2月7日起迄同年5月5日受僱於訴外人堉寶實業股份有限公司所領取報酬127萬5000元後，尚得請求上訴人給付自109年6月26日起迄同年10月25日之薪資餘額共1萬1252元暨自109年11月26日起加計法定遲延利息，及自109年10月26日起至復職日止，按月於次月25日給付32萬1563元暨自各期應給付翌日起加計法定遲延利息。

另上訴人應按月為被上訴人提繳每月工資6%之勞工退休金，被上訴人得請求上訴人自同年6月26日起至復職前1日止，按月提繳9000元至其勞退專戶。

從而，被上訴人依上開請求權基礎，請求確認兩造間僱傭關係自109年6月26日起繼續存在及命上訴人為上述之給付，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

五、惟按勞基法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，應依勞工於受僱期間之全程表現判斷，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。

查被上訴人自101年12月3日起受僱於上訴人擔任臺灣區經理，自108年1月1日起迄同年5月31日之工作內容包括銷售總監業務。

上訴人於同年10月13日將被上訴人為第1次調職，其出缺勤狀況不明、工作表現不佳，西岡真吾曾於109年2月17日、18日質疑其行程及工作表現，要求改進，惟其績效仍未達上訴人之要求，嗣以其工作表現不佳為由，自109年4月7日起將其為第2次調職，其僅依江雲峰要求提交1次內容不符上訴人要求之業務活動報告，此後經2次催促，均未再提交報告，亦未帶任何客戶參觀辦公室，且無任何銷售成果，兩次調職均無增加其工作負擔，亦非其能力所不能勝任，系爭調職處分合法等情，為原審認定之事實。

被上訴人原任上訴人臺灣區之最高階管理人員，對各項工作內容及運作方式理應熟悉，第1次調職後之工作屬其原工作範圍之一部分，應更易有佳績，然其出缺勤狀況不明、工作表現不佳，經主管要求改進，績效仍未達要求，似有怠惰。

果爾，上訴人因而對其再為第2次調職，令其主要負責銷售業務，是否非係提供其改善之機會？自滋疑義。

乃原審未詳予推究，逕認被上訴人是否不能勝任工作，應僅以第2次調職後之工作表現為據，已欠允洽。

又被上訴人於第2次調職後未提交業務活動報告，亦無任何業績。

究係力未能及，或有其他正當理由？且上訴人之業績於疫情期間究受有多少影響？其所屬其他銷售人員之業績是否均同時下降或掛零？倘非如此，被上訴人於第2次調職後2個月期間，無任何銷售成果，是否不能認其主觀上違反忠誠履行勞務給付義務？均非無疑。

乃原審未予調查，徒以疫情及上訴人未指派客戶予被上訴人，逕謂被上訴人業績表現不佳，非可歸責於其，進而為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。

上訴論旨，指摘原判決關其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日