最高法院民事-TPSV,112,台上,858,20240417,1

最高法院民事判決
112年度台上字第858號
上 訴 人 謝進富
訴訟代理人 陳信亮律師
被 上訴 人 李宗賢
溫樹林
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月29日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度重上更一字第102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、上訴人主張：兩造及訴外人王清榮、王讚祿（下合稱上訴人5人）於民國82年4月簽立合約書（下稱系爭合約），約定共同開發被上訴人李宗賢按其○○市○○區○○段○○○小段129地號土地所有權應有部分1萬分之3,655（下稱129號土地應有部分）所分管之土地，及被上訴人溫樹林所有同小段40之1、50之1地號土地（下合稱40之1號等土地，與129號土地應有部分合稱系爭土地），變更地目、開發完成後再分配土地，被上訴人則負責塗銷系爭土地設定之抵押權及招標開發，伊已交付新臺幣（下同）1,500萬元予被上訴人，李宗賢則移轉129號土地所有權應有部分1萬分之589予伊。

嗣被上訴人未塗銷129號土地應有部分設定之抵押權，遭訴外人藍琦傑行使抵押權而聲請強制執行，於97年6月20日拍定，被上訴人已陷於給付不能，且有可歸責事由，40之1號等土地之履行已無意義，伊得請求全部不履行之損害賠償。

爰依民法第227條、第226條第2項規定，並於原審追加民法第680條準用第544條規定，擇一求為命被上訴人連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達最後1位被上訴人之翌日起算法定遲延利息（下稱系爭本息）之判決；

另於原審追加備位之訴，求為命被上訴人各給付系爭本息，如其中1人給付，另1人於給付範圍內免給付義務之判決。

二、被上訴人辯以：系爭合約為合夥契約，溫樹林以投資款清償129號土地之假扣押債權人，已無剩餘。

又藍琦傑原欲參與合夥，事後反悔並取回投資款，旋聲請拍賣129號土地應有部分，非可歸責於伊。

上訴人簽訂系爭合約時，已知悉系爭土地設定抵押權，且為林地及山坡地，無法完成開發之風險應由全體合夥人承擔。

另伊非執行事務之合夥人，李宗賢未收受上訴人交付之1,500萬元，且於82年間即將129號土地所有權應有部分1萬分之589移轉予上訴人，不須負損害賠償責任。

況上訴人簽立系爭合約後，即得請求伊履行塗銷129號土地應有部分抵押權之義務，迄拍定時已罹於15年消滅時效，伊得拒絕履行，自無須負損害賠償之責等詞。

三、原審維持第一審所為駁回上訴人請求連帶給付系爭本息之判決，駁回其上訴，另駁回其追加之訴，理由如下：㈠上訴人5人簽立系爭合約，載明訂約之目的乃共同出資，就系爭土地變更地目、開發、分割後進行分配，屬合夥契約，上訴人已交付投資款1,500萬元，被上訴人負責提供系爭土地供開發、塗銷系爭土地設定之抵押權及推動開發招標等事務，為執行合夥事務之人，與合夥團體（全體合夥人）存在委任關係。

㈡被上訴人未塗銷抵押權，致129號土地應有部分遭抵押權人聲請強制執行，於97年6月20日拍定，40之1號等土地亦有部分遭拍賣，致上訴人無從取得應受分配之土地，應有過失，上訴人得依民法第680條準用第544條規定，請求被上訴人賠償損害。

㈢系爭合約於82年4月簽立後，合夥團體即得請求被上訴人履行塗銷系爭土地抵押權之義務，迄97年4月仍未請求，已罹於時效，被上訴人為時效抗辯，得拒絕履行，無須因129號土地應有部分嗣被拍賣，無法進行開發而負損害賠償之責。

上訴人為合夥成員之一，即難據此請求被上訴人賠償。

㈣從而，上訴人先位依民法第227條、第226條第2項、第680條準用第544條規定，擇一請求被上訴人連帶給付系爭本息；

備位依上開規定，請求被上訴人各給付系爭本息，如其中1人給付，另1人於給付範圍內免給付義務，均無理由，不應准許。

四、本院之判斷：㈠消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。

所謂請求權可行使時，乃指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言。

債務不履行之損害賠償請求權，自該債務不履行時起可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。

查上訴人5人簽立系爭合約，載明訂約之目的乃共同出資，就系爭土地變更地目、開發、分割後進行分配，被上訴人負責提供系爭土地供開發、塗銷系爭土地設定之抵押權及推動開發招標等事務，為執行合夥事務之人等情，為原審認定之事實。

似見被上訴人執行合夥事務，應使全體合夥人得依約分配取得其上無抵押權設定，變更地目、開發完成且經法院准予分割後之土地，塗銷抵押權僅係其執行合夥事務所需負擔之工作之一。

倘若無訛，被上訴人未塗銷抵押權，129號土地應有部分因而遭抵押權人聲請強制執行，40之1號等土地亦有部分遭拍賣，致上訴人無從依約取得應受分配之土地，應有過失，上訴人得依民法第680條準用第544條規定，請求被上訴人賠償損害，既為原審所認定，則上訴人主張：伊對被上訴人得主張之損害賠償請求權，於129號土地應有部分於97年9月18日因拍賣而易主時始產生並得行使等詞（見原審卷285、287頁），是否全然不可採，攸關其主張之損害賠償請求權是否已罹於時效，自應釐清。

原審未說明上訴人上開主張何以不可採之理由，遽以上開理由為不利上訴人之認定，除適用上開規定及說明意旨不當外，並有判決不備理由之違法。

㈡上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

又先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

上訴人先位之訴既未確定，則其備位之訴之訴訟繫屬亦未消滅，附此說明。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 沈 方 維
法官 方 彬 彬
法官 邱 璿 如
法官 藍 雅 清
法官 蔡 和 憲
本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 禹 任
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日