最高法院民事-TPSV,113,台上,669,20240523,1

最高法院民事判決
113年度台上字第669號
上 訴 人 陳三發
訴訟代理人 陳繼民律師
上 訴 人 游峯祥即游邱祥
訴訟代理人 林紹源律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國113年1月3日臺灣高等法院第二審判決（112年度上字第152號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件上訴人陳三發主張：兩造與他人共有之桃園市○○區○○○段○○○小段000地號土地（下稱系爭土地），前經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度重訴字第28號判決（下稱28號判決）准予分割，由伊、對造上訴人游峯祥、訴外人李思賢、郭宛臻、潘榮煌、楊林瑞香（游峯祥以次5人下稱游峯祥5人）取得共有，並以金錢補償其他未分得土地之共有人確定。

嗣伊與游峯祥5人於民國108年7月23日簽署共有土地分割協議書（下稱系爭協議），由伊負擔全數之補償金，並塗銷系爭土地上之全部法定抵押權，換取游峯祥5人讓與其等因28號判決而增加之應有部分予伊，伊並開立予游峯祥5人本票各乙紙，以擔保系爭協議之履行。

嗣因伊未依限塗銷全部法定抵押權，游峯祥乃持伊所簽發到期日109年4月15日、面額新臺幣（下同）680萬2,888元之本票（下稱系爭本票），向法院聲請裁定准許強制執行（下稱系爭本票裁定）後，持之對伊聲請強制執行，經桃園地院以110年度司執字第33500號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

惟系爭協議係以28號判決為基礎，該判決漏列訴外人邱秋霞、邱明華（下稱邱秋霞2人）為當事人，當事人不適格，應屬無效，系爭土地仍屬原共有人共有，伊依系爭協議所負塗銷系爭土地全部法定抵押權之義務，陷於給付不能，且不可歸責於伊。

縱伊應負債務不履行之責，惟游峯祥未依約催告，不得請求違約金，且系爭協議約定之違約金過高，應予酌減。

另游峯祥未依系爭協議支付訴外人陳黃對等人之補償金及塗銷其等之法定抵押權，伊對游峯祥有給付遲延損害賠償債權，經抵銷後，游峯祥對伊已無違約金債權，爰依強制執行法第14條第2項提起本件訴訟，求為命：㈠系爭執行事件之執行程序應予撤銷。

㈡游峯祥不得執系爭本票裁定對伊強制執行之判決。

二、游峯祥則以：兩造約定以系爭本票擔保系爭協議所載陳三發應支付款項予伊、報告開設道路及於109年4月15日前塗銷系爭土地上全部法定抵押權等義務，嗣陳三發均未履行完成，雖系爭土地共有人中有人死亡，惟陳三發可提存補償金後塗銷法定抵押權，其未遵期塗銷，有可歸責事由，且系爭協議定有期限，無須催告，陳三發遲誤2年以上始提存補償金及訴請塗銷法定抵押權，不得酌減違約金。

另縱伊對陳黃對等人之法定抵押權有塗銷義務，亦須待陳三發給付補償金予伊後，始能塗銷，陳三發未給付補償金，伊未違反義務等語，資為抗辯。

三、原審廢棄第一審所為撤銷系爭執行事件逾167萬1,600元，及自109年4月15日起至清償日止，按週年利率6%計算利息（以下所稱利息之內容均同）部分之強制執行程序，游峯祥就系爭本票裁定對陳三發之財產於逾上開金額本息部分不得強制執行之判決，改判駁回陳三發該部分之訴，及駁回游峯祥其餘上訴，並維持第一審所為撤銷系爭執行事件逾140萬元本息之強制執行程序，游峯祥就系爭本票裁定對陳三發之財產於逾該金額本息部分不得強制執行之判決，駁回陳三發之附帶上訴，係以：㈠兩造為系爭本票前後手，該本票擔保陳三發應履行塗銷法定抵押權之義務，而非其依系爭協議應負之全部義務。

系爭協議約定陳三發應於109年4月15日前塗銷系爭土地全部法定抵押權，其僅塗銷28號判決附表二編號1、2、6、7、10、19、20（下稱系爭塗銷部分）之法定抵押權，違反系爭協議之約定，游峯祥得行使系爭本票之權利。

㈡28號判決是否因漏列邱秋霞2人為當事人，而屬無效判決，未經確認；

又邱秋霞2人屬28號判決附表一編號1所示之共有人，陳三發已給付該部分共有人補償金及塗銷法定抵押權，且其依系爭協議應於109年4月15日前塗銷全部法定抵押權之履行義務，並不受28號判決之影響。

㈢陳三發縱因28號判決附表二編號4其中之楊寶珠、謝陳壁死亡，致須等待繼承人是否拋棄繼承，惟其餘法定抵押權人之死亡日期，均發生於109年4月15日之後，陳三發若如期履約，即不受影響，且其餘未完成塗銷法定抵押權部分，並未因抵押權人死亡或移轉所有權而受影響，是陳三發未依限塗銷全部法定抵押權，有可歸責之事由。

㈣陳三發已塗銷系爭塗銷部分之法定抵押權，就未塗銷部分，業於111年4月1日完成清償或提存，並已訴請塗銷法定抵押權，則系爭協議約定之違約金達週年利率36.5%，且無上限，顯然過高，參酌桃園地院另案（債權人為潘榮煌）就陳三發未依限塗銷系爭土地全部法定抵押權，按週年利率16%計算陳三發應賠償之違約金確定，以此標準計算應屬適當，則陳三發應賠償之違約金為每日7,828元，依游峯祥就系爭土地之應有部分比例計算，其可分得每日違約金為2,985元，自游峯祥催告陳三發塗銷法定抵押權之期限屆滿翌日，至陳三發最後提存補償金之日止，合計560日，游峯祥得請求陳三發賠償違約金167萬1,600元，是系爭本票所擔保之債權金額於逾167萬1,600元之範圍並不存在。

㈤系爭協議雖約定游峯祥5人應支付陳黃對等人之補償金，再由陳三發返還予游峯祥5人，惟其後約定改由陳三發直接將該補償金辦理提存，游峯祥5人已無給付之義務，且陳三發逾期始提存陳黃對等人之補償金，則陳黃對等人之法定抵押權未能塗銷，非可歸責於游峯祥，陳三發對游峯祥並無違約金債權，無從與系爭本票債權互為抵銷。

㈥從而，陳三發依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件逾167萬1,600元本息之強制執行程序，及命游峯祥就系爭本票裁定對陳三發之財產於逾167萬1,600元本息部分不得強制執行，均有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

四、本院之判斷：㈠判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第469條第6款定有明文。

查第一審判決係撤銷系爭執行事件逾140萬元本息之強制執行程序，及命游峯祥不得執系爭本票裁定，對陳三發之財產於逾140萬元本息部分為強制執行，駁回陳三發其餘之訴，兩造各自就關於其不利部分提起上訴及附帶上訴（分見原審卷7、19、107頁）。

而原判決於理由內敘明陳三發請求撤銷系爭執行事件逾167萬1,600元本息之強制執行程序，及命游峯祥不得執系爭本票裁定，對陳三發之財產於逾上開金額本息部分為強制執行，均有理由，逾此範圍之請求，則無理由，惟主文第1項卻諭知第一審判決關於撤銷系爭執行事件逾167萬1,600元本息之強制執行程序，及命游峯祥就系爭本票裁定，對陳三發之財產於逾上開金額本息不得強制執行之部分，應予廢棄，自有判決主文與理由矛盾之違法。

游峯祥上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議，此部分自應予以廢棄發回。

㈡共有物之裁判分割，以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，故共有人中之一人或數人請求裁判分割共有物，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，分割共有物之判決若漏列部分共有人，自欠缺當事人適格，並不生效力。

查28號判決判命系爭土地准予分割由陳三發、游峯祥5人取得共有，並以金錢補償其他未分得土地之共有人確定，嗣陳三發與游峯祥5人簽立系爭協議，約定由陳三發負擔全數補償金，及塗銷系爭土地上之全部法定抵押權，陳三發並開立系爭本票予游峯祥，以擔保前開債務之履行等情，為兩造所不爭執（見原審卷243至245、363至371頁），似見系爭協議之內容，係基於28號判決而簽立。

倘若無訛，陳三發主張28號判決漏列邱秋霞2人致當事人不適格而屬無效判決乙節，是否屬實，攸關陳三發所為其依系爭協議所負塗銷系爭土地全部法定抵押權之義務，陷於給付不能，且不可歸責於伊，故系爭本票並無擔保之債權存在之抗辯，有無理由之認定，自應調查釐清。

原審未就此詳予審酌，遽以上揭理由，即為不利陳三發之認定，尚屬速斷，並有理由不備之違法。

㈢兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。

五、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 周 舒 雁
法官 翁 金 緞
法官 林 慧 貞
法官 蔡 和 憲
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日