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最高法院民事判決 八十五年度台上字第一○一號
上 訴 人 乙○○○
(即溫梅英)
被 上訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 陳由銓律師
右當事人間請求遷讓店舖事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人交還市場店舖並駁回上訴人之其餘上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落新竹市公有東門零售市場雜貨類第一一一五號面積十一點九平方公尺鋼筋混凝土造店舖（下稱系爭店舖），係民國五十年間伊父以伊名義向新竹市政府所承租，因當時上訴人（被上訴人養姊）生活困苦，伊乃將該店舖借予上訴人使用，惟事後上訴人生活改善購置房屋後，竟未經伊同意，擅將店舖出租與第一審共同被告黃鳳霞營業使用，現該店舖於八十一年十月變更為伊女溫馥榕名義承租，伊已多次向上訴人表示終止使用借貸關係。
上訴人均置之不理，拒不遷還等情，爰求為命上訴人應將上開店舖交還與伊，並自起訴狀繕本送達之翌日起至交還系爭店舖之日止按月給付伊相當於租金之損害金新台幣（下同）三萬元之判決（第一審判決黃鳳霞應自系爭店舖遷出及應與上訴人連帶給付損害金部分，未據黃鳳霞聲明不服；
另被上訴人請求上訴人與黃鳳霞按月連帶給付之損害金，超過一萬三千五百元部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服。
又原判決將被上訴人請求上訴人給付八十三年十一月二十五日之（起訴狀繕本送達日）損害金部分廢棄第一審所為上訴人敗訴之判決改判駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人亦未聲明不服）。
上訴人則以：系爭店舖之承租權原為伊夫家公公所有，後因夫家兄弟分家結果，該承租權乃由伊夫取得，惟依約須提出九萬元供夫家兄弟償還債務，為籌措款項，伊才向娘家養母借貸二萬元。
伊養母為期有擔保，伊始暫將該店舖之承租人名義變更為被上訴人名義。
事實上該店舖均由伊承租使用並繳付租金迄今。
伊與被上訴人間實無借貸關係。
被上訴人依終止借貸關係而為請求，非但無據，亦已逾請求權之時效期間等語，資為抗辯。
原審將第一審關於被上訴人請求上訴人交還系爭店舖部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明；
並維持第一審所為命上訴人自八十三年十一月二十六日起按月計付損害金與被上訴人部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查被上訴人主張系爭店舖於五十年間伊父即以伊名義向新竹市政府承租，迨至八十一年間始變更為伊女溫馥榕名義等事實，已據提出新竹市公有東門零售市場店舖攤位租賃契約書三份為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
上訴人雖以上開情詞置辯，惟查上訴人自承於五十年間向其養母借款二萬元到今未還。
按二萬元於當時非微小之數，一普通委任級公務員月薪不過八、九百元，衡情上訴人應不致僅有使被上訴人取得名義上之承租人。
若係借款之擔保，何以系爭店舖不變更為養母名義，卻以被上訴人為承租人。
為何歷時三十餘年仍未償還借款並將店舖承租人名義變更。
且被上訴人於八十一年間將店舖承租人變更為溫馥榕名義，亦未提出異議，足見上訴人抗辯該店舖因供擔保暫將承租人名義登記變更為被上訴人，實際仍係其承租云云，要難採信。
又使用借貸契約不以訂立書面為必要。
兩造為養姊弟關係，系爭店舖於五十年間改由被上訴人向新竹市政府承租，由上訴人使用，為雙方所不爭，故被上訴人主張該店舖係借與上訴人使用而成立使用借貸關係，應屬實在。
次查被上訴人向新竹市政府承租系爭店舖，八十三年間每月租金為二千五百八十元，二十年前繳付新竹市政府之租金當更少於此數，縱使上訴人於八十一年以前有代被上訴人向新竹市政府繳納租金，因養姊弟關係未向被上訴人討回，乃屬人情之常，與使用系爭店舖難謂有何對價關係，進而否認其間非使用借貸。
是系爭店舖之使用借貸契約乃成立於兩造之間，被上訴人於該借貸關係八十三年七月三十日終止後，本於貸與人之地位，請求上訴人返還該店舖，洵屬正當。
再系爭店舖上訴人於八十二年間出租與黃鳳霞每月租金為一萬三千五百元，有該租約為憑，被上訴人將之收回，無論自營或出租，每月至少可獲得同額之收益，上訴人既拒絕交還，自已構成被上訴人使用收益權之損害。
從而，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日（八十三年十一月二十六日）起至交還房屋日止，按月給付其損害金一萬三千五百元，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭公有店舖承租權於五十年間變更承租人名義為被上訴人，究係以二萬元代價承讓？抑或為二萬元借款提供之擔保？據證人葉清海於第一審結證稱：「店舖攤位一直由上訴人家使用，因上訴人向被上訴人家借款二萬元，才把承租權名義轉給被上訴人，我在六十年左右向別人轉讓承租權是二十八萬元」等語（該卷第八十頁）該證所言之真意是否指為二萬元借款提供擔保？否則，被上訴人何以事隔三十餘年迄未請求上訴人交還該店舖？上訴人何以得僅向新竹市政府繳納租金，而不必付代價與被上訴人而繼續使用該房屋？事關兩造間就該房屋有無借貸關係之存在，原審未詳為調查審認，遽以上開理由而為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。
次按使用借貸必係無償，有償則非使用借貸。
如當事人約定一方使用他方交付之物而支付對價者，即為租金，自難謂其為無償之使用借貸契約。
本件上訴人於第一審及原審一再抗辯稱系爭店舖數十年來一直由其向新竹市政府繳納租金使用迄今云云（一審卷三十六頁反面及原審卷二十九頁反面），被上訴人亦自認八十一年以前之租金係由上訴人向新竹市政府繳納，迄未向其追討等情無誤（一審卷第四頁反面及原審卷第四十五頁正面），則上訴人為被上訴人代向新竹市政府繳納上開店舖之租金，能否謂非其使用系爭店舖之對價？亦非無疑。
原審未仔細研晰，遽認兩造間就該市場店舖已成立使用借貸關係，為上訴人不利之論斷，亦有可議。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 洪 根 樹
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日
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