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最高法院民事判決 八十五年度台上字第一二七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張英傑律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度家上字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造為夫妻，上訴人於民國七十六年間離家出走，迄今仍未回家與伊同居，惡意遺棄之狀態猶繼續中。
又上訴人染有愛滋病之不治之症，伊亦得請求離婚等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第七款之規定，求為准兩造離婚之判決（被上訴人另請求兩造所生之子丙○○、丁○○、戊○○，由被上訴人監護部分，原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，被上訴人對該敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊係遭被上訴人毆打，始離家出走，並無惡意遺棄；
又伊所患之病並非愛滋病等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查本件上訴人感染有人類免疫缺乏病毒，此種病毒，目前並無治癒之藥品可資使用，惟有依醫師指示下，服用ＡＺＴ、ＤＤＩ、ＤＯＣ等藥物，延緩病情發展，該項病毒主要經由性行為、血液、母子垂直傳染，已據○○○○○醫院八十四年四月二十五日八四高總行字第○一九○七號及行政院衛生署八十四年五月十二日衛署防字第八四○二六六七八號函復原審在卷可稽，上訴人對於自己感染有人類免疫缺乏病毒之事實，亦不爭執；
參諸後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條規定，明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫，致傳染於人者，處七年以下有期徒刑，足見感染人類免疫缺乏病毒者，應屬於身體機能有礙，而為常人所厭惡之疾病，且為現在醫學上不能在可預見之期間內期待其治癒之病症，即為不治之惡疾。
上訴人所提出○○○○○醫院感染科主任己○○所出具證明書，謂上訴人所感染者，非不治之惡疾，自無足採。
又上訴人係於七十六年二月間離家出走，而於八十三年十月十四日至○○○○○醫院治療診斷，得知感染有前開病毒，是上訴人係於離家出走後，始感染前開不治惡疾。
按夫妻之一方有不治之惡疾者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第七款定有明文。
從而被上訴人依上開法條規定請求與上訴人離婚，自無不合，應予准許，爰將第一審所為關於被上訴人請求離婚部分敗訴之判決廢棄改判，經核於法並無違背。
按原審係依○○○○○醫院之復函所載，認定上訴人確實感染人類免疫缺乏病毒，並未認定上訴人感染愛滋病。
惟依後天免疫缺乏症候群防治條例第二條規定，本條例所稱後天免疫缺乏症候群，指感染人類免疫缺乏病毒者而言，原審依衛生署上開復函及後天免疫缺乏症候群防治條例第十五條規定，認為上訴人所感染之人類免疫缺乏病毒為常人所厭惡之疾病，且為不治之惡疾，亦無違誤可言。
上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十 日
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