設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一四七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
兼 共 同
法定代理人 林淑貞
共 同
訴訟代理人 蔡仲誦律師
被 上訴 人 丙 ○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度上字第八一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：坐落台灣省彰化縣鹿港鎮○○段海埔小段第二七七－一號土地係伊所有，被上訴人無任何權源，擅自在其上興建如原判決附圖所示地面層、第二層面積各二一三‧六六平方公尺、第三層面積一二四‧○六平方公尺，附屬建物地面層、第二層面積各三九‧四六平方公尺之房屋等情。
本於民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人拆除系爭房屋交還土地於伊之判決。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人施秋文生前同意伊在系爭土地上建屋，伊非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：被上訴人抗辯施秋文生前將系爭土地贈與被上訴人，同意被上訴人建屋等情，業據證人王能幸、施三郎、施金典、施純明、尤德勝證述屬實，參酌上訴人林淑貞所言：「我先生在醫院病死十多天前，他說他大哥之意思我有守寡，才要將系爭地等小孫長大田要過戶給我，至於建地他說他不知道……」，益見施秋文生前確有將土地作一安排。
又鄉下建屋，多半未申請建造執照，故不能以系爭房屋係違建，即推論未經施秋文同意。
從林淑貞曾回祖厝及上訴人不爭執稅金由被上訴人繳納，亦足證施秋文將系爭土地贈與被上訴人使用。
施秋文既將系爭土地贈與並交付被上訴人使用，則被上訴人占有系爭土地自非無權占有，上訴人主張被上訴人無權占有，本於所有權請求被上訴人拆屋還地，尚屬無據等詞，為其判斷之基礎。
卷查證人王能幸、施三郎、施純明、尤德勝並未證述施秋文生前曾將系爭土地贈與被上訴人。
證人施金典始則證稱：「他（指施秋文）說建屋之房子（似為土地之誤）要給他哥哥，待他孩子大後要過戶回來」，續則證稱：「他是說建房子部分是全部要給丙○，但其餘的再過戶給小孩」（見原審卷第六○、六一頁），先後矛盾。
原審遽憑上開證人之證言，認施秋文已將系爭土地贈與被上訴人，尚嫌率斷。
次查被上訴人於第一審僅抗辯施秋文生前同意其於系爭土地上建屋，並未抗辯施秋文有為贈與之事實，其於原審亦未明確抗辯施秋文生前就系爭土地與其有贈與關係存在（見原審卷一一四頁反面），原審遽認施秋文生前確將系爭土地贈與被上訴人，進而為不利於上訴人之判決，亦屬可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
法官 朱 錦 娟
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 六 日
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