最高法院民事-TPSV,85,台上,158,19960125

最高法院民事判決 八十五年度台上字第一五八號
上 訴 人 台北縣泰山鄉公所
法定代理人 黃中興
上 訴 人 勁達營造有限公司
法定代理人 王伯煌

右當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國八十四年三月十三日台灣高等
法院第二審判決（八十二年度上字第八○六號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由
本件上訴人勁達營造有限公司（以下稱勁達公司）主張：伊於民國七十八年四月二十四日承攬對造上訴人台北縣泰山鄉公所（以下稱泰山鄉公所）兒童游泳池新建工程之土木建築工程，約定工程總價新台幣（下同）一千五百七十萬元。
嗣經追加、扣減，其工程總價為一千七百五十二萬一千一百九十四元。
伊於立約時繳付保證金一百五十七萬元。
系爭工程除因可歸責於泰山鄉公所之事由致無法施工之Ｇ、Ｌ即涼亭、圓型花台二項工程外，其餘均已完工。
無法施工部分，伊已解除契約。
完工部分，伊已通知泰山鄉公所驗收，泰山鄉公所自應將尚未退還之保證金六十二萬八千元，退還及給付工程總價百分之九之工程尾款一百五十七萬六千九百零七元與伊。
又本件工程完工部分，泰山鄉公所遲不驗收，致遭當地居民破壞，經伊僱工修復，共花費四十八萬六千六百五十元，伊得請求泰山鄉公所賠償等情，求為命泰山鄉公所給付二百六十九萬一千五百五十七元及自訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人泰山鄉公所則以：對造上訴人勁達公司通知伊驗收時，系爭工程尚未完工，其通知自不生效力。
且勁達公司通知伊驗收時，並未提出竣工報告等相關文件，致伊無法正式驗收，依約伊尚無須給付工程尾款及退還保證金。
又系爭工程既未經上訴人驗收受領，其危險自應由勁達公司負擔。
再系爭工程應於七十八年五月十六日開工，工作天二一○日，至八十二年一月三十一日完工時，已逾一一四○日，違約金計五千九百九十二萬二千四百八十三元，以之抵銷，伊無庸再為給付等語，資為抗辯。
原審以：勁達公司於七十八年四月二十四日承攬系爭工程，約定工程總價一千五百七十萬元，經追加、扣減後之工程總價為一千七百五十二萬一千一百九十四元，勁達公司於立約時，繳付保證金一百五十七萬元；
系爭工程現除可歸責於泰山鄉公所之事由致無法施工之Ｇ、Ｌ即涼亭、圓型花台二項工程外，其餘均已完工；
且無法施工部分，已解除契約之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、台灣板橋地方法院七十九年度重訴字第六十三號民事確定判決、正義律師事務所函及回執等件可稽，自屬真實。
又系爭工程除前開涼亭、圓型花台二項工程因土地徵收無法施工外，其餘工程係於七十九年二月間完工，有上開確定判決及其確定證明書、第五期估算單、勁達公司七十九年三月三十一日存證信函、泰山鄉公所八十年八月三十一日八十北縣泰鄉民字第一○六七五號函暨證人陳錦朝於該訴訟事件中之證言可證。
而勁達公司已於八十一年十二月二十一日委請正義法律事務所函催泰山鄉公所驗收，泰山鄉公所已於同月二十二日收受該催告函，有律師函及回執可稽。
依工程合約第十九條第㈠項約定，泰山鄉公所應於接獲通知時起十五日內辦理初驗，惟其迄未辦理，自應負受領遲延之責任。
泰山鄉公所雖辯謂勁達公司通知驗收應提出竣工報告云云。
然工程合約第十九條係約定乙方即勁達公司於工程完成時，應通知甲方即泰山鄉公所驗收，並無勁達公司應提出竣工報告之約定，故前述勁達公司函催泰山鄉公所驗收，雖未提出竣工報告，於其通知驗收之效力不生影響。
勁達公司已於八十二年三月二十三日送達保固切結及保不漏切結之切結書予泰山鄉公所，依工程合約第二十一條第㈡、㈣款約定，泰山鄉公所應給付勁達公司工程尾款及退還百分之四十之保證金。
系爭工程於七十八年五月十六日開工，工作日為二百一十日，為兩造所不爭執，除Ｇ、Ｌ即涼亭、圓型花台二項工程外，其餘工程於七十九年二月間均已完工。
自七十八年五月十六日起，縱算至七十九年三月三十一日勁達公司通知泰山鄉公所時止，為三百二十日，扣除泰山鄉公所不爭執之星期假日及下雨天共計一百四十九日，只剩一百七十一日，尚未逾約定之工作天二百一十日。
況勁達公司因顧及安全，而於七十八年十月二十三日函請泰山鄉公所變更圍牆設計，泰山鄉公所卻於七十九年二月八日始簽請獲准，其間無法施工之日數，亦應扣除，應認勁達公司完成系爭工程並無逾期。
泰山鄉公所辯勁達公司逾期完工，自無可取。
其進而以工程逾期之違約金，主張與工程尾款及保證金抵銷，亦不足採。
查系爭工程總價為一千七百五十二萬一千一百九十四元，工程尾款除百分之一依約俟保固期滿後再行發還外，其餘百分之九計一百五十七萬六千九百零七元，及保證金百分之四十計六十二萬八千元，依系爭工程合約第二十一條第㈡、㈣款約定，泰山鄉公所即應於八十二年三月二十三日勁達公司將保固切結書送達其收受後，給付或退還勁達公司。
從而勁達公司請求泰山鄉公所給付二百二十萬四千九百零七元，及自八十二年三月二十四日起之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
勁達公司未繳交保固切結書前，泰山鄉公所依約尚毋庸向勁達公司為給付，不負遲延責任，因之勁達公司請求泰山鄉公所給付自八十二年一月十五日（即訴狀繕本送達之翌日）起至同年三月二十三日止之法定遲延利息，於法無據，不應准許。
次查勁達公司主張系爭工程除因可歸責於上訴人之事由無法施工外，其餘工程均已完工，因上訴人拖延驗收遲延受領並被破壞，經其僱工修復，共花費四十八萬六千六百五十元等情，雖據其提出統一發票、便條、估價單、工資表等件為證，並經證人陳忠、林光臨、洪金首、陳頂村、戴聯樹、黎金章、黎金燦在第一審結證屬實，而堪信為真實。
然查兩造曾於八十年十月二十二日、八十一年六月十五日為系爭工程舉辦座談會及協調會，會中分別達成工程遭破壞部分請建築師估算，及勁達公司願按系爭工程合約履行繼續完工之結論。
上開結論，係指已完工部分被破壞及植栽部分（亦係完工後，又被破壞），並未包括涼亭、圓型花台部分，業經證人翁敏欽證稱屬實。
勁達公司既願就系爭工程遭破壞部分負責修復，繼續完工，則關於修復費用即應由其負擔。
從而其請求泰山鄉公所給付修復費用四十八萬六千六百五十元及其遲延利息，於法無據，不應准許云云，為其心證之所由得。
並說明泰山鄉公所其餘辯解不足採取之理由，因而將第一審所為命泰山鄉公所給付勁達公司二百二十萬四千九百零七元及自八十二年一月十五日起之利息，並駁回勁達公司其餘之訴之判決，關於命泰山鄉公所給付利息超過自八十二年三月二十四日起算部分予以廢棄，改判駁回勁達公司該部分之訴，其餘部分予以維持；
關於駁回勁達公司其餘之訴部分予以維持，駁回其附帶上訴，經核於法並無不合。
泰山鄉公所上訴論旨雖謂：勁達公司係營造業者，依營造業管理規則第十九條、第四十三條第二項規定，應提出其技師簽名蓋章之竣工報告單及申請查驗單，而未提出，自不生通知驗收之效力等情。
惟查此係政府機關課營造業者向營造工程之主管或主辦工程機關提出上述文件之義務之行政上規定，如未提出，僅係違反行政規章之問題。
泰山鄉公所係以法人之地位與勁達公司訂立承攬契約而為私法行為。
兩造訂立之工程合約既未約定勁達公司通知泰山鄉公所驗收系爭工程時，應提出上開文件，為泰山鄉公所所不爭執，則勁達公司未為提出，即難謂勁達公司通知泰山鄉公所驗收，不生通知驗收之效力，故泰山鄉公所前開上訴理由，要難執為其有利之論斷。
又兩造上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使，各就其敗訴部分指摘原判決不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十 日