設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一六四號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳德義律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度訴字第四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年五月二十四日上午僱用挖土機，在坐落桃園縣楊梅鎮○○段二二八五地號內之池塘挖溝放水並填土，致伊養殖於池內之三萬台斤蜆類被埋死亡。
以批發價每台斤新臺幣（下同）廿二元計算，共值六十六萬元，加上蜆苗價金六萬元，計損失七十二萬元，應由被上訴人賠償等情。
求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人並未曾放養蜆苗，且其早於八十一年底八十二年初將與系爭二二八五號地相鄰之二二三四號地填土回復原狀，返還伊父之時，包括二二八五號地在內之整個池塘水業經流放將盡，當時應已無蜆之存在，自無何損害可言等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，係以：上訴人於七十三年十月間將系爭二二八五號地及其東面之二二三四號地與西面之二二八六、二二八六之一、二二八八、二二八八之一號地共六筆，開挖為魚池。
嗣因二二三四號地之所有權人即被上訴人之父、上訴人之叔羅仁歡訴請返還，經法院判決羅仁歡勝訴確定，上訴人請求自行填池回復原狀以返還土地而僱用訴外人黃發壽放水填土。
雖其向執行法院具狀稱已於八十一年十二月十五日填池完畢。
然依執行筆錄之記載，八十二年二月八日執行時僅開始填土，約須再一週始可填平，遂交由債權人自行僱工填池。
上訴人填土之方法係先放池水至約一台尺深時推土入池，因填土時並未在二二三四及二二八五號地之間先築堤間隔，故二二八五號地亦被填土約三公尺寬。
依上訴人所陳，養殖之蜆附在池底泥土上，流水沖不走。
上開池塘面積於二二三四號地為○‧一九二二公頃，二二八五號地約○‧三二九一公頃，其餘四筆地築池面積約○‧○七五○公頃。
即三萬台斤蜆平均分佈於五九六二平方公尺之池內，每平方公尺為五‧○三台斤強。
因蜆生存在池底泥土上不致被流水沖走，故二二三四號地上訴人填土回復原狀，即有二○九九平方公尺之蜆計一萬零五百五十八台斤被埋，佔全部蜆量之三分之一強，上訴人固無不於填土前先行撿拾之理。
其填土前因先放水之結果，其他五筆地上池塘之水勢必同被流失。
依證人黃發壽結證該地尚約有一台尺水，證人即執行書記官謝淑芬於刑事法院作證稱：「池水幾乎都已經放得快乾了」，證人吳克成結證在八十公尺之距離中有五十公分高低之差。
是東邊之二二三四號池水既已將放完，僅剩約一台尺深，池邊淺處原僅五公尺水深者早已放乾無餘，最深處亦僅不及三台尺之水，如未於放水前先取去魚、蜆，於水深未達正常水深三分之一之池中如何存活﹖況被上訴人於八十二年五月二十四日僱工以挖土機開溝放水並填土於二二八五號地之池內毀損池塘固屬事實。
然依檢察官於八十二年九月二十一日勘驗現場會同地政人員測量所制作之複丈圖顯示二二八五號地被填土僅七六四平方公尺，尚包括北側通路在內，扣除該通路面積後僅為六七八平方公尺，其池底之蜆如上訴人未曾撿取，有三千四百十台斤被埋，亦即尚有一萬六千零三十二台斤存於池中。
縱如上訴人所稱因水淺撿拾困難，要亦應撿拾後再依實際增加之撿拾費用請求賠償，何竟不予撿拾﹖此外尚有二二八六號等四筆土地之池塘，如何亦未見有流水沖不走之蜆存在﹖因之當認是時被上訴人填土毀損二二八五號池塘時，池中除殘留少許上訴人不予撿拾如檢察官勘驗筆錄所載該地遺有蛤蜊（按應係蜆之誤）蚌殼等外，應如被上訴人抗辯上訴人於放水填池回復原狀時已先行撈出屬實。
從而上訴人訴請賠償蜆之損害尚非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人主張被上訴人僱工以挖土機開溝放水且填土於二二八五號土地內毀損其池塘，致伊養殖於該池內之蜆被埋，係突發事件，無從事先防範或減少損失，並提出現場照片八張為證（見原審卷第七十四頁、七十五頁）。
原審就該項攻擊方法，未詳加調查審認事故發生時之實情如何？竟謂上訴人應撿拾所養殖之蜆後，再依實際增加之撿拾費用請求賠償，於法已有未合。
又原判決稱養殖之蜆附在池底泥土中，似認無須大量池水即能養殖，乃謂上訴人於二二三四號土地填土回復原狀時，因填土前先放水之結果，水深不到正常水深三分之一，蜆已無法存活，亦屬可議。
再，上訴人係主張被上訴人於八十二年五月二十四日填土毀損二二八五號池塘，致其飼養於該（地號）池內之三萬台斤蜆被埋，而檢察官於同年九月二十一日勘驗現場勘，驗筆錄亦記載該地遺有蛤蜊（應係蜆之誤）蚌殼等。
原審未調查釐清系爭之蜆養殖於何處﹖徒以上訴人所主張二二八五號以外之其餘二二八六號等四筆土地上池塘，未見有流水沖不走之蜆存在﹖即謂被上訴人抗辯上訴人於放水填池回復土地原狀時已先行撈出養殖之蜆屬實，更有未洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者