最高法院民事-TPSV,85,台上,1916,19960905

最高法院民事判決 八十五年度台上字第一九一六號
上 訴 人 太亞興業股份有限公司
法定代理人 賴文昌
被上 訴 人 三德觀光大飯店股份有限公司
法定代理人 高達雄
訴訟代理人 陳水亮律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度上字第四六六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人主張：伊承包被上訴人中庭人造石外牆及不銹鋼窗工程，該工程分二期施工，伊已於民國八十一年十一月二十日完成第一期施工，依約定付款辦法係依工程進度逐項逐量請款，伊向三德公司請領Ｅ至Ｇ項工程款二百八十七萬七千元（新臺幣、下同），竟遭拒付等情，求為命被上訴人給付該工程款並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人所做工程有瑕疵，且未完工驗收，又依約須於八十一年三月十八日完成，竟至八十一年十一月二十日始完工，上訴人依約須按每日千分之三工程款計付違約金，主張以違約金中之二百八十七萬七千元抵銷上訴人請求之工程款，因已完全抵銷，上訴人之請求為無據等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人一百四十三萬八千五百元本利勝訴部分之判決，改判駁回上訴人此部分之訴，並維持第一審所為上訴人其餘部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：（一）兩造間就前揭工程訂有合約書，第一期施工，Ｅ至Ｇ項完工後，被上訴人應給付上訴人二百八十七萬七千元之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之合約書影本為證。
查依該合約書第六條付款辦法第Ｉ項之約定，上訴人主張該部分工程按裝完成（即工作完成）時被上訴人即應付款，為可採信。
至於被上訴人抗辯工程有瑕疵等語，經第一審前往現場履勘結果，系爭工程有三樓不銹鋼窗窗戶二片無法密合等瑕疵，上訴人否認有瑕疵，雖非可採，惟被上訴人未能舉證證明確有定期催告上訴人修補，尚無從據以對抗上訴人之請求。
而兩造對於前揭工程第一期施工Ｂ至Ｇ項約定，於簽約日起一百一十日曆天完成，兩造於八十年十一月二十九日簽約，依契約約定之完工日期為八十一年三月十八日之事實，為兩造所不爭執。
又上訴人主張其完工日期係八十一年十一月二十日，則依此計算，上訴人逾期完工有二百四十七天。
上訴人以被上訴人提供材料遲延等事由，請求展延工期四十日，被上訴人同意展延二十日，則仍逾期二百二十七天。
至於上訴人主張八十一年農曆春節，經被上訴人要求停工七日，惟為被上訴人所否認，證人即上訴人之下游包商陳信實於原審證稱：「（農曆期間）我有向三德大飯店黃經理（即黃滄海）報備停工七天，他答應了」，與上訴人主張係被上訴人要求停工不同，且證人黃滄海於原審亦稱並無陳信實報備停工七天之印象，尚難認被上訴人同意於農曆春節期間停工七天，該七日自不應自逾期之期間予以扣除。
上訴人另主張因被上訴人提供人造石材料遲延，然並未舉證以證明被上訴人提供之材料究竟遲延幾日。
況被上訴人已有同意展期二十日完工，自亦不能將遲延完工計為被上訴人遲延提供材料之故。
（二）系爭工程中之人造石外牆工程部分，於施工中發生彎曲變形，而將底板由十九ＭＭ麥卡板改為十二ＭＭ之矽酸鈣板，為工期延誤原因之一，為兩造所不爭執。
上訴人雖主張施工所需之人造石材及固定底板為被上訴人所提供，施工所用之膠及施工方法亦依被上訴人之指示而施作，伊不負遲延責任云云。
然被上訴人除承認人造石材為其所提供外，否認其對其餘施工材料或施工方法有提供或指示。
查系爭工程牆面人造石由業主被上訴人提供材料，再由承攬人上訴人裁切施工。
其餘底板、黏膠僅指定廠牌規格，有被上訴人提出蓋有上訴人報價專用章做為合約附件說明之估價單可稽。
上訴人雖主張本件磋商過程首先由被上訴人提出由香港設計師設計之圖予上訴人，經上訴人據以設計施工圖，提供予被上訴人，再由被上訴人提出予香港設計師審批，香港設計師提供審批意見予被上訴人，再由被上訴人指示上訴人據以修改。
上訴人修改之後再提出予被上訴人，經被上訴人再委請香港設計師審批，經香港設計師提供再次審批意見予被上訴人後；
經被上訴人指示上訴人據以修改如審批意見後，始由被上訴人認可會同簽訂系爭合約，因此關於系爭工程之材料、施工方法均依被上訴人之指示而為。
然據為被上訴人設計系爭工程之謝慶波證稱：其設計的原則是美觀、安全及不變形，最重要的是外觀，底板只要用不燃燒的材料，最後用什麼板，並非其指定，至於施工方法以一次施工，或二次施工方式，則由施工單位決定等語。
參以作為合約附件之報價單說明第十一項記載為責任施工，則除應由定作人提供之人造石材料外，其餘工程所需材料之選購、施工方式之採用，自均應由承攬人負責，因其所選用材料之瑕疵或施工方式不當所造成之結果，均屬承攬人應負之責任。
上訴人主張責任施工僅指施工期間內工作物毀損滅失危險由承攬人負擔云云，尚無可採。
而本件工程中人造石外牆於施工中發生彎曲變形，與被上訴人所提供之人造石材質料無關，為兩造所不爭執，則不論變形原因係因底板、膠漿或施工方式所造成，承攬人即上訴人均應負責。
上訴人另雖主張於施工前曾向被上訴人之經理黃滄海表示原使用之十九ＭＭ麥卡板太重云云，然系爭人造石外牆工程瑕疵之情形為彎曲變形，並非過重掉落，且有關底板材料之選擇仍由上訴人決定，自不能以其原所決定之十二ＭＭ夾板加六ＭＭ石膏板之底板因安全理由不為被上訴人接受，即認其改用十九ＭＭ防火素面板係依被上訴人之指示所為，上訴人此一主張並不能解免其外牆人造石施工造成彎曲變形之責任。
（三）據證人陳信實及黃滄海於原審所為證述及上訴人法定代理人賴文昌於原審所為陳述，則上訴人主張該項底板以十二ＭＭ矽酸鈣板取代十九ＭＭ麥卡板，係經被上訴人同意，尚屬可採。
被上訴人既同意更改底板，則測試十二ＭＭ矽酸鈣板及進貨之期間，顯然無法施工，為被上訴人所明知，而該項材料上訴人於八十一年七月三日始提領，有出貨單影本可證，亦為被上訴人所不爭執。
是自八十一年四月八日停工至同年七月三日進貨，計八十七天期間自不應列入逾期完工範圍。
至於八十一年七月四日施工至同年十一月二十日完工，計一百四十天之工期，係上訴人用以完成原合約書所約定之工作。
其雖主張原合約已變更，無工程期限之約定云云，然為被上訴人所否認，尚難認被上訴人同意變成無限期之施工，除扣除停工等待材料之期間八十七天外，自應列入施工期間，是上訴人逾期完工計一百四十日。
（四）依兩造所訂工程合約書第十二條約定，每逾一日罰款總金額千分之三違約金，並由總金額中扣除。
上訴人對於有關違約金之約定並不爭執，惟辯稱違約金之數額偏高。
查本件合約總金額為六百八十五萬元，每日千分之三為二萬零五百五十元，而被上訴人為營業中之觀光大飯店，中庭外牆施工須搭鷹架圍籬，有礙觀瞻，對被上訴人之營業自有影響。
故於定約時即約明需於簽約日起一百一十日內完工，如上訴人遲延完工，每日二萬零五百五十元之違約金，尚難認為過高。
上訴人抗辯違約金過高，並未舉出何以過高之理由及證據，所辯自無可採。
以每日二萬零五百五十元計算，遲延一百四十日完工，違約金計為二百八十七萬七千元，依約並應自工程款中扣除，被上訴人工程款尚剩二百八十七萬七千元未付，扣除上開違約金後已無餘額，自毋庸再為給付。
被上訴人辯稱以違約金扣抵後，毋庸再付工程款予上訴人，堪予採信。
（五）上訴人另主張依民法第五百零四條規定，被上訴人於受領本件工作物時，並無保留「遲延結果」之意思表示，上訴人自不需對遲延完工負責云云。
然查被上訴人自始即表示並未驗收此項工作，亦即否認其已受領上訴人所承攬之系爭工作，上訴人並未能舉證證明被上訴人已受領工作，自不能援引民法第五百零四條規定，解免其遲延完工之責任等詞，為其判斷之基礎。
惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
而約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。
又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，亦經本院四十九年度臺上字第八○七號及五十一年度臺上字第十九號分別著有判例。
經查上訴人係承包被上訴人飯店之中庭人造石外牆及不銹鋼窗工程，其總工程款為六百八十五萬元，被上訴人尚積欠工程款二百八十七萬七千元，而上訴人逾期完工一百四十日，兩造約定之逾期違約金，按每日工程款總金額千分之三即每日二萬零五百五十元計算，為原審認定之事實。
而上訴人於事實審曾辯稱：該違約金之約定偏高等語（見第一審卷六十頁背面、原審卷一七五頁背面），則其違約金是否相當或過高，似非不得就兩造約定之總工程款、被上訴人因逾期完工所受之損害或如期完工時可得受之利益（例如比較施工前後之營業額收入等）及其他客觀情事，而為酌定。
乃原審未進一步就被上訴人因上訴人逾期完工所受損害若干，詳予調查審認，僅以上訴人為觀光飯店，其中庭外牆施工，有礙觀瞻，對其營業自有影響等空泛情詞，遽認兩造約定之違約金，尚難認過高，而為不利於上訴人之判決，自難謂合，且難昭折服。
上訴論旨，執以指摘原判決為不當，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日