設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一九二二號
上 訴 人 乙○○○
被上訴人 甲 ○ ○
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其此部分之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：兩造對於被上訴人就上訴人所有坐落高雄市前鎮區○○○段崗山小段一五二三號土地所有權應有部分一○○○分之四八及其上建物同區○○○街三○二－一號第二層房屋全部（下稱系爭房地）於民國八十一年十二月十六日設定權利價值新台幣（下同）一百萬元抵押權之事實，並無爭執，且有系爭房地登記簿謄本可稽。
查證人林美金證稱：係向趙秋月先後借五十萬元、三十八萬元、十二萬元，本件設定係伊最後拿十二萬元時，經被上訴人要求，始提出系爭房地所有權狀、印鑑證明等，交予被上訴人辦理第二順位抵押權設定登記等語。
參以抵押權設定契約及登記申請書均載上訴人為「義務人兼債務人」，堪認系爭借款係先由趙秋月借予林美金，於交付後，徵得上訴人同意，親領印鑑證明，辦理抵押權設定，林美金前此之收受借款，自對上訴人生交付之效力。
從而上訴人請求確認系爭抵押債權一百萬元不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，俱非有據等詞，為其判斷之基礎。
查抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
本件抵押權既登記上訴人為義務人兼債務人，自應審究上訴人對於被上訴人是否負有債務，倘上訴人對於被上訴人並未負有債務，則上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬正當。
原審認定本件係先由趙秋月將借款一百萬元借與林美金，而後始徵得上訴人同意辦理系爭抵押權設定登記。
果爾，則消費借貸契約之債務人似為林美金而非上訴人。
原審未查明上訴人有無合法承擔林美金之債務，率以系爭借款由林美金收受，對上訴人亦生交付之效力，即為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十一 日
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