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最高法院民事判決 八十五年度台上字第一九四五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林瑑琛律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂金貴律師
被 上訴 人 桃園縣八德鄉農會
法定代理人 邱顯國
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十九日台灣高等
法院第二審更審判決（八十三年度上更㈥字第一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告李明珠曾任伊農會大湳辦事處出納，於任職期間之民國七十五年十二月二十七日起至同年月三十一日止，利用其身分，藉促銷名義，與第一審共同被告即其夫黃永和共同勾結訴外人郭明雄、楊宗春向伊供銷部詐領價值新台幣（以下同）九百十四萬九千三百元之香煙，而以低於公賣局所定價格出售，得款未解繳與伊，致伊受同額之損害。
上訴人為李明珠之身元保證人，依保證規約第四條約定，應與之負連帶賠償責任等情，求為命上訴人與李明珠連帶如數給付伊及加給法定遲延利息之判決（被上訴人請求李明珠與黃永和連帶賠償部分之訴，經原審判決其勝訴；
又被上訴人請求上訴人與黃永和連帶賠償部分之訴，則經本院判決其敗訴，均告確定）。
上訴人則以：向被上訴人購買香煙者係黃永和，李明珠提領香煙，僅為爭取向被上訴人領取促銷績效獎金之成績，未假促銷名義行詐。
且身元保證，與一般金錢債務保證不同，縱認香煙為李明珠提領，亦屬買賣行為，不在伊保證範圍。
又被上訴人以賒帳方式出售香煙，致被李明珠倒帳，就本件損害之發生，亦與有過失等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴判決，關於上訴人部分予以廢棄，改判如被上訴人聲明，係以：被上訴人所屬之大湳辦事處領有菸酒許可證，係經核准經營農民購物中心性質之辦事處，可見促銷煙酒係被上訴人大湳辦事處之業務範圍。
李明珠於七十二年三月間，任職被上訴人大湳辦事處之出納，邀上訴人為其保證人，立有員工保證書。
該員工保證書內所附農會保證規約第四條記載：「被保人如有虧短本會財物或不合法令規定之開支與虧損或貪污舞弊或被解職（停職）交付不清或侵占本會財物等情事時，保證人應負連帶賠償責任，並應按本會所開財物數額立即履行賠償，甘願拋棄先訴抗辯及檢索權」等語。
農會保證規約係印製於「對保經過」頁之背面，並經證人楊明旺連續三年對保三次，自不可能係被上訴人事後添加，即上訴人及李明珠、黃永和在第一審審理時亦表示沒有意見，足見該農會保證規約為保證書之附件。
其次，李明珠任職被上訴人農會大湳辦事處出納期間，自七十五年十二月二十七日至同年月三十一日止，利用其職務上協辦促銷煙酒之機會，向供銷部領取總價九百十四萬九千三百元之香煙，再以低於公賣局所定之價格轉售與楊宗春、郭明雄二人，得款後並未解繳被上訴人。
李明珠既有促銷煙酒之義務，即促銷煙酒係屬其協辦業務，自屬上訴人保證之範圍，依上開保證規約第四條之約定，上訴人應對被上訴人負連帶賠償責任。
查被上訴人農會理事會修正員工績效考核辦法第三條規定：「推銷當月貨款，由薪水扣除，不足部分次月十日以前以現金繳納，未繳納者記大過乙次，小過二次，由供銷部提會稿，終止提貨，如再逾十日仍未繳者，以解聘論」。
李明珠自七十四年十二月十八日起，即係依該決議，促銷煙酒，按月繳款，可見李明珠係以員工之身分推銷，並非以會員之身分與被上訴人交易。
至台灣省各級農會經濟業務經營管理準則第十條第四款、台灣省各級農會交代規程第十四條第一、四款有關農會供銷貨品應為現金交易，不得賒帳之規定，僅於會員與農會間之交易，始有其適用，農會員工協辦業務為農會推銷煙酒，並不適用該規定，自不得指被上訴人違反該規定，未予收取現金為有過失。
又李明珠於七十五年十月份積欠貨款一千二百零二萬五千一百元、同年十一月份再積欠貨款一千一百六十六萬零九百元，而以訴外人郭明雄簽發之七十六年一月十五日及二十五日、付款人為台灣省合作金庫桃園支庫面額合計與上開貨款相等之支票支付，其以支票支付貨款，違反上開修正員工績效考核辦法，被上訴人之前法定代理人呂芳友同意製作收入轉帳傳票，載入七十五年十一、十二月份業務報告提報被上訴人理事會通過，因而被判處背信罪刑確定，該四張支票屆期亦遭退票，固係事實。
然李明珠提取香煙之期間為七十五年十二月二十七日至三十一日，均在上開支票退票之前；
上開業務報告所附帳冊又無李明珠賒欠貨款之記載，故被上訴人仍令李明珠提領系爭促銷香煙，尚難認為與有過失。
且被上訴人已承認李明珠以上開四張支票支付七十五年十、十一月份貨款，已生合法給付之效力，則李明珠自七十五年十二月二十七日至三十一日止提領之香煙，其貨款祇於七十六年一月二十日以前繳清即可。
惟李明珠遲至七十六年二月十日仍未繳納，又曠職七日以上，被上訴人乃於該日通知李明珠解聘，足見被上訴人於本件損害之發生，應無過失。
上訴人另抗辯李明珠曾於七十五年十二月三十一日繳納七百萬元現金與被上訴人，應予扣除云云。
但查李明珠是日自農會帳戶僅提款四次，每次九十萬元，已與七百萬元不符，且李明珠尚欠七十五年十、十一月份貨款共計二千餘萬元，即李明珠亦稱該七百萬元不知係還何筆債務等語，已不足以證明係清償本件貨款。
又據證人即製作七十五年十二月三十一日轉帳傳票之黃秀珍證稱：「（轉帳傳票）左方記載應收款項七百萬元，是李明珠尚欠的款項，該七百萬元後來由出納黃美雪告訴我，是李明珠先生拿支票來還，但沒有兌現。」
證人黃美雪亦證稱：「李明珠拿七百萬元支票還款，但後來支票沒有兌現」各等語。
李明珠於七十五年十二月三十一日如有繳付現金七百萬元，轉帳傳票應逕將該款列入現金項下，豈另列為應收款項。
足證上訴人上開抗辯，並無足取。
至李明珠七十五年度應得績效奬金為四萬八千一百七十一元，被上訴人已如數撥入其帳戶。
綜上所述，被上訴人以起訴狀繕本之送達，限李明珠等於七日內賠償系爭全部香煙，因迄未獲償，乃依民法第二百十四條規定，請求以金錢賠償其損害，訴請上訴人與李明珠連帶給付香煙價款本息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。
重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第二百十七條定有明文。
又職務保證，如在使保證人對於被保證人職務行為致損害於被保證人所服務之人時，應負賠償責任者，即為獨立負擔之損害賠償義務，非無民法第二百十七條規定之適用。
本件被上訴人農會理事會修正通過之員工績效考核辦法第三條既規定：「推銷當月貨款，由薪水扣除，不足部分次月十日以前，以現金繳納，未繳者，記大過乙次，小過二次，由供銷部提會稿，終止提貨，如再逾十日仍未繳納者，以解聘論」，被保證人李明珠促銷香煙，七十五年十月份已欠貨款一千二百零二萬五千一百元，同年十一月份再欠貨款一千一百六十六萬零九百元，為原審確定之事實。
則依上開規定，李明珠於虧欠七十五年十月份貨款時，被上訴人即應於七十五年十一月十日前向李明珠要求以現金繳清，如未繳清，除予記過外，並應由供銷部提會稿終止李明珠繼續提貨，如再逾十日即七十五年十一月二十日前仍未繳清者，即應予以解聘。
李明珠何能自七十五年十二月二十七日起至三十一日止，再行向被上訴人提取系爭香煙？能否以被上訴人之法定代理人呂芳友違規收受遠期支票、製作收入轉帳傳票提報其理事會通過，即謂被上訴人無怠於避免或減少其損害之發生？殊有待商榷。
又原審認定李明珠任職期間，促銷香煙，得款後未繳交被上訴人云云，似係認定其侵占，果爾，核與刑事確定判決（台灣高等法院七十七年度上易字第二六三七號判決、外放）認定李明珠係詐取被上訴人香煙之詐欺取財行為，已有未符。
且縱令李明珠係侵占香煙款，則被上訴人原得請求賠償該款項，乃原審又認被上訴人主張上訴人應賠償香煙而不賠償，其請求以金錢賠償其損害為有理由云云，似認被上訴人係被詐欺香煙，以請求賠償金錢為回復原狀之替代，亦有理由矛盾之違法。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十七 日
Ｚ
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