設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一九五七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李瀚源律師
被 上訴 人 丙○○
乙○○
右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日臺灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一五五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落臺北縣新莊市○○段頭前小段七五○之二號土地原係已故李水明所有。
李水明雖於民國七十一年九月八日提供該土地設定新臺幣（以下同）二百五十萬元之抵押權予上訴人，惟與上訴人間並無債權債務關係存在，上訴人竟以李水明於七十一年九月七日向其借款二百五十萬元，迄未清償為由，聲請臺灣板橋地方法院裁定准予拍賣該土地，經該院以八十三年度拍字第三五九一號裁定准許在案。
伊為李水明未拋棄繼承之繼承人，自有起訴救濟之必要等情，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：被上訴人丙○○及其父李水明於七十一年間向伊借款二百五十萬元，由李水明提供前開土地設定抵押權以為擔保，並由丙○○交付同金額之四紙支票作為借款憑證。
上開借款迄未清償，系爭抵押債權自屬存在，要無塗銷系爭抵押權設定登記之理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，苟非登記抵押債務人對抵押權人負欠之債務，即非屬該抵押權所擔保之債權。
系爭抵押權登記之債務人係「李水明」，有土地登記簿謄本及土地抵押權設定契約書可按，則系爭抵押權所擔保之債權自應以為抵押權人之上訴人對於李水明之債權為限。
上訴人雖辯稱：丙○○於七十一年間向伊借款二百五十萬元，交付面額共二百五十萬元之四紙支票為據，並由李水明以系爭土地設定抵押權與伊等語，惟其提出之四紙支票係丙○○負責之全成紙器有限公司簽發，李水明又未背書，該等票據債務自與李水明無關。
丙○○復自認：係伊持前開支票向上訴人借款，並非李水明等情，上訴人之夫張亞橋亦證稱：伊與丙○○是朋友，與李水明不認識，是丙○○向伊借款等語，是上訴人辯稱：係李水明與丙○○共同向伊借款云云，亦不足採。
上訴人又不能證明李水明對其負有其他債務，從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查：系爭抵押債務人原係李水明，李水明業已亡故，為兩造不爭之事實，則系爭抵押債務應由李水明之全體繼承人繼承，其就系爭抵押權提起訴訟，亦應由李水明之全體繼承人一同起訴，當事人始能謂為適格。
被上訴人雖陳稱：李水明之配偶李鄭娀歿及長子李根樹、次子李根朝均已亡故，惟四子丙○○及養女陳碧留存活，陳碧留與李根樹子女及李根朝之女均拋棄繼承，李水明之繼承人唯丙○○及李根朝之子乙○○而已等語（見一審卷四頁、二五頁、二六頁），惟丙○○既為四子，李水明之第一順位繼承人除長子李根樹、次子李根朝、四子丙○○及養女陳碧留外，應尚有三子一人。
原審未調查其三子下落，即認李水明之繼承人唯丙○○及乙○○二人，而准其請求，於法自有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十六 日
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