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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○○九號
上 訴 人 丙○○○
丁 ○ ○
陳 杏 林
洪 奇 文
陳 國 琛
共 同
訴訟代理人 林 敏 澤律師
樓 嘉 君律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
乙○○○
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十四年五月十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十三年度上字第四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：門牌號碼高雄縣鳥松鄉○○村○○街五四巷二○、二二、二六、二
八、三○、三二、三四號未辦保存登記之房屋七間，係伊或伊之前手於民國六十六、六十七年間分別委由訴外人廬山建設有限公司（以下稱廬山公司）承攬興建，伊為出資建築人，自因之原始取得所有權，倘認該委建契約係屬買賣契約，則上開房屋亦屬廬山公司所有。
詎被上訴人竟以其執有訴外人盧世峰、盧清達簽發之本票未獲清償為由，聲請台灣高雄地方法院（以下稱高雄地院），裁定准予強制執行，再據以聲請高雄地院以八十二年度執字第一○五二六、一○五二七、一○五二八、一○五八四、一○五八五、一○五八六、一○五八七號強制執行事件，執行查封拍賣上開房屋。
因伊為廬山公司之債權人，而廬山公司怠於行使其權利，伊自得以所有人之地位，或代位廬山公司提起第三人異議之訴。
又上開房屋縱如被上訴人所稱為訴外人盧有智、盧清達之合夥財產，則在未經盧有智同意前，被上訴人不得處分，伊為盧有智之債權人，亦得代位盧有智提起第三人異議之訴。
另被上訴人據以對於盧清達、盧世峰聲請強制執行之執行名義所載之本票債權，其請求權均已罹於消滅時效，盧清達及盧世峰依法得拒絕給付，而怠於行使其權利，因伊與盧清達有債之關係，而盧清達與其子盧世峰又有贈與或其他無償或有償行為之債權關係，伊亦得代位或輾轉代位盧清達及盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴等情，依強制執行法第十五條規定，先位聲明求為撤銷高雄地院八十二年度執字第一○五二六、一○五二七、一○五二八、一○五八四、一○五八五、一○五八六、一○五八七號強制執行事件，就系爭門牌號碼二○、二
二、二六、二八、三○、三二、三四號房屋所為之強制執行程序之判決。另依強制執行法第十四條之規定，備位聲明求為撤銷上開強制執行事件所為強制執行程序之判決（第一審判決撤銷高雄地院八十二年度執字第一○五二六、一○五二七、一○五二八、一○五八四、一○五八五、一○五八六、一○五八七號強制執行事件，關於債務人盧清達部分所為之強制執行程序，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴）。
被上訴人則以：上訴人就系爭房屋所訂立之委建契約係屬買賣契約之性質，其出賣人為盧清達、盧有智二人，而非廬山公司，即盧清達、盧有智合夥出資建築系爭房屋銷售，迨兩人結束合夥關係後，盧清達就其所分得之部分房屋以其本人及其子盧世峰名義登記為納稅義務人，應認該二人為原始建築人而取得系爭房屋之所有權，故上訴人主張代位廬山公司提起第三人異議之訴為無理由。
又盧世峰與上訴人間並無任何債權債務關係，是上訴人亦不得代位盧世峰提起債務人異議之訴等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：依上訴人所提其就系爭房屋所訂之委託仁美親親家園建築合約書約定內容以觀，該契約當事人係以系爭房屋之買賣價款與房屋所有權作為契約之對價關係，則上訴人就系爭房屋所訂之契約雖名為委建，實則為買賣契約而非承攬契約，是上訴人依承攬關係主張彼等為系爭房屋之出資建築人，原始取得其所有權，進而本於所有權之作用，提起本件第三人異議之訴，即有未合。
又系爭委建合約書均係由盧有智、盧清達二人以其個人名義簽章於立委託合約代建人欄，且上訴人之付款亦係由盧清達或盧有智以其個人名義簽收，足見系爭委建契約之代建人係盧有智與盧清達，而非上訴人所指之廬山公司，是上訴人亦不得以廬山公司債權人之地位，代位提起第三人異議之訴。
復查系爭房屋之委建契約雖由盧有智、盧清達與上訴人簽訂，惟據被上訴人辯稱：系爭房屋係盧有智與盧清達合夥投資，共同銷售，迨合夥結束時，分歸盧清達所有云云，業據證人盧清達、盧蔡金葉結證屬實，參以系爭房屋之納稅義務人名義均非盧有智，堪認系爭房屋已非盧有智、盧清達之公同共有財產甚明，上訴人主張代位盧有智提起第三人異議之訴，亦非有理。
末查債務人盧世峰與上訴人間並無任何債務關係存在，亦不因債務人盧清達將系爭房屋贈與盧世峰，而當然與盧世峰發生債之關係，是上訴人亦不得以盧世峰之債權人地位，代位提起債務人異議之訴等詞，為其判斷之基礎。
查當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真實，以之為裁判之基礎。
而當事人對於他造主張之事實為自認後，非經證明其自認與事實不符，且係出於錯誤，不得撤銷其自認，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。
被上訴人於第一審已自認系爭房屋係上訴人等向廬山公司購買云云（一審卷，第六十一頁至第六十三頁），此項自認，究竟有無經合法撤銷，原審未予說明，率為相異之認定，進而認上訴人不得以廬山公司之債權人地位代位提起第三人異議之訴，非無可議。
次查上訴人先位聲明係主張依所有人之地位，或代位廬山公司，或代位盧有智提起第三人異議之訴，而求為撤銷高雄地院就系爭房屋所為之強制執行程序。
其以複數法律關係請求法院依其單一之先位聲明而為判決，即係學者所謂重疊的訴之合併，法院必須認定上訴人所主張之各項法律關係均無理由時，始得為其敗訴之判決。
上訴人主張代位廬山公司提起第三人異議之訴，是否有理由，既尚待原審調查審認，則原審就先位聲明所為上訴人敗訴之判決，即屬無可維持。
末查當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。
上訴人先位聲明部分，既應予廢棄發回，則備位聲明部分自應併予廢棄發回，以臻適法。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日
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