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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○二二號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 陳 進 會律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月八日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人及訴外人劉耀銘、鍾年旭三人於民國八十二年六月十四日與伊簽訂合作協議書（下稱協議書），約定由伊投資新台幣（下同）一百萬元，共同經營位於台北市○○○路三○二號一、二樓之聚湘庭餐廳有限公司，將餐廳名稱改為「聚香庭」，由上訴人聘伊為總經理。
劉耀銘、鍾年旭嗣將公司之股權轉讓於上訴人，詎上訴人竟於八十三年一月間無故將伊辭退，致損害伊之權益。
依協議書第十四條約定，伊得請求上訴人賠償雙倍之入股金即二百萬元等情。
求為命上訴人給付二百萬元及加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人有操守有虧、財務不清白之情事，且未依約達成每月營業額最少一百萬元之目標，伊不得已只得加強管理。
至要求被上訴人離職，係一時氣話，並非真意。
伊仍有發薪水給被上訴人，係被上訴人自行退回薪水等語。
資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判如其所聲明，無非以：被上訴人主張伊於八十三年一月間遭上訴人解任總經理職務之事實，業據其提出連兆宗律師事務所八十三年一月二十一日清律字第○○二號函及台北興大郵局八十三年六月十七日第一八○三號存證信函為證。
查，上開律師函附記：「黃總經理：您好，元月起解除總經理職位因能（力）不夠，元月起不付薪水等公司處理」等語，且上訴人於八十三年四月十一日答辯狀中自認：「足證被上訴人實已無能力擔任總經理職，上訴人不得已於八十三年元月起始解聘被上訴人」云云，參酌證人楊賽華之證言，足證上訴人確有解任被上訴人之事實。
至於被上訴人係自八十三年二月始未至公司上班，被上訴人領取元月份薪水乃其正當權利，不能因此即謂上訴人並無解任被上訴人之真意，況被上訴人於得知其被解任後，即退回該元月份之薪水，是上訴人所辯，伊係一時氣話，並非真意解除被上訴人總經理職位，其仍給付被上訴人元月份薪水，係被上訴人自行退回一節，殊不足採。
次查，本件協議書立約，當事人甲方除上訴人外，尚有劉耀銘、鍾年旭，乙方即被上訴人，而聚湘庭餐廳有限公司之公司變更登記事項卡亦載明董事為上訴人，股東除被上訴人外，尚有陳銳欣、陳銳昌、蔡淑芬、杜明和等四人，有協議書及公司變更登記卡在卷為憑。
惟劉耀銘、鍾年旭二人業於八十二年十一月間將股權讓與上訴人，並於八十二年十一月底離開公司，已據其陳明在卷。
則公司於八十三年一月間解任被上訴人時，自不必得劉、鍾二人之同意。
又杜明和固為公司登記名義之股東，惟其係掛名之股東，實際上均是劉耀銘及鍾年旭在處理。
而陳銳欣、陳銳昌係上訴人之子，乃由上訴人出資而由其子掛名；
蔡淑芬係以前股東蔡漢賢之妹，三人平時不過問公司之事，平常公司事務均由上訴人及被上訴人在管理，業據證人劉耀銘結證在卷，並為兩造所不爭執，可證聚湘庭餐廳有限公司雖有股東六人，但其中四人為掛名股東，僅上訴人及被上訴人與聞公司事務。
按公司法第二十九條第二項雖規定：經理人之委任及解任須有全體股東過半數之同意，惟解釋上該條所謂之股東應指參與公司事務之股東，掛名股東並不包括在內，否則公司業務勢必難以執行。
且聚湘庭餐廳成立之初既由上訴人及劉耀銘、鍾年旭三人聘任被上訴人為總經理，而劉、鍾二人已將股東讓與上訴人，則上訴人依法自有權解任被上訴人。
上訴人所辯，其解任被上訴人不合規定，亦非可採。
依協議書第十四條約定：「乙方（即被上訴人）除操守有虧財務不清白，甲方（即上訴人）在房屋租期未滿而要求乙方離職時，……甲方應無條件賠償乙方雙倍之入股金二百萬元」。
本件上訴人在房屋租期屆滿前解任被上訴人，已如前述，而上訴人又無法舉證證明被上訴人有何操守有虧或財務不清白情事，則被上訴人據此請求上訴人賠償二百萬元，並無不合，應予准許等詞。
為其判斷之基礎。
查，依卷附協議書第十四條約定，除被上訴人操守有虧、財務不清白外，上訴人在房屋租期未滿而要求被上訴人離職時，上訴人應無條件賠償被上訴人雙倍之入股金二百萬元云云（一審卷八頁正面）。
原審雖認定上訴人在「房屋租期屆滿」前要求被上訴人離職，但並未說明其所憑之依據，尚屬可議。
次查，上訴人主張被上訴人於任職期間常利用職務機會謀取私利，並提出扣除菜款之單據為證（一審卷二四頁、二六頁）。
被上訴人亦自認，單據上蝦、蟹、魚翅是伊叫㕑房幫其買的，因店裡之前述材料不好，但實際未扣款，所以也未付予㕑房等語（一審卷四六頁反面）。
相互參照觀之，上訴人主張之上開事實，似非全然無據。
究其實情如何，是否符合協議書第十四條約定之情事，自應詳查。
再者，上開協議書第十四條之約定，若為損害賠償性質之違約金，而約定違約金過高者，法院即得依職權減至相當之數額（本院七十九年台上字第一六一二號判例意旨）。
惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形，以為酌定標準（本院四十九年台上字第八○七號判例意旨）。
原判決未遑注意及之，即判命上訴人全數給付違約金二百萬元，自欠允洽。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 吳 正 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 日
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