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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○二四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃秋雄律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人曾平允自伊之胞弟彭健英處探悉伊以原判決附表一（下稱附表一）所示不動產設定抵押權登記，向台灣銀行借款新台幣（下同）五百萬元，每月利息五萬餘元，認有機可乘，對彭健英佯稱可協助向中國農民銀行辦理低利貸款，彭健英遂將伊之印鑑章、所有權狀等交付曾平允，嗣改稱可託人向台新銀行貸得七百萬元，惟曾平允並未向台新銀行貸款，擅向訴外人李姿瑩、陳菊新借得二百萬元，而以附表一所示不動產設定抵押權為擔保，再盜用伊印章，偽造原判決附表二（下稱附表二）所示本票，交與李姿瑩、陳菊新，經伊查覺，取回印鑑章。
嗣曾平允又向被上訴人借款二百四十八萬元，其中二百萬元付與李姿瑩、陳菊新以塗銷其二人之抵押權。
曾允平除以附表一所示不動產設定本金最高限額四百萬元之抵押權為被上訴人供擔保外，被上訴人並向李姿瑩、陳菊新取得附表二之本票，被上訴人取得該本票係惡意且無對價，對伊自無票據債權等情，求為確認被上訴人就附表一所示不動產抵押權不存在及對附表二所示本票之票據債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（第一審就確認系爭抵押權不存在及塗銷抵押權登記部分為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴，原審就上訴人第一審勝訴部分廢棄改判駁回其訴，並確認被上訴人持有附表二所示本票對上訴人之票據權利不存在，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服已告確定）。
被上訴人則以：上訴人將系爭土地及建物所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等交付曾平允，向伊借款及設定抵押權登記手續，曾平允之代理行為，應對授權之上訴人發生效力。
縱未授與代理權，亦應負表見代理之責任。
如認上訴人不必依代理或表見代理法則負責，因伊向李姿瑩、陳菊新清償，上訴人因而受有利益，致伊受有損害，與不當得利要件相當，伊亦得據以對上訴人主張債權，此項債權發生於系爭抵押權存續期間內，自為抵押權效力所及等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：按代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。
查上訴人對訴外人李姿瑩、陳菊新二人所設定之抵押權，於八十二年五月二十一日登記完畢，用以辦理抵押權登記之印鑑章，於登記完畢後由上訴人收回，業據上訴人自認無訛。
而系爭抵押權係在八十二年十一月五日登記，其土地登記申請書與抵押權設定契約書均蓋有上訴人之印鑑章，有該土地登記案卷可憑，上訴人之印鑑章既已收回，則曾平允嗣後再予持用，自係由上訴人所交付，況上述土地登記案卷內另附有上訴人之身分證影本及土地建物所有權狀，若非上訴人自行提出，他人顯無從取得上述證件，被上訴人辯稱上訴人授權曾平允，向其借款及辦理系爭抵押權登記，應可採信。
上訴人原與曾平允以附表一所示不動產設定抵押權為擔保，向訴外人李姿瑩、陳菊新借款二百萬元，李姿瑩並將其中部分借款一百七十萬元於八十二年五月二十五日匯至曾平允帳戶內，亦有台灣省合作金庫函附之匯款單在卷足憑。
並經證人李姿瑩、劉根名結證屬實。
因屆期未清償，乃由曾平允代理向被上訴人借款以便償還李姿瑩、陳菊新，被上訴人遂依曾平允指定於八十二年十一月五日將二百零一萬元交付與李姿瑩（其中一萬元為手續費），李姿瑩並將所收之款匯入其在合作金庫忠孝支庫之帳戶內，有該存摺內頁所載附卷可憑。
被上訴人交付該款項予李姿瑩，既本於上訴人之代理人曾平允之指示，已具備消費借貸之要物性，系爭抵押權於八十二年十一月五日登記，存續期間自八十二年十一月五日起至八十三年十一月四日止，被上訴人於八十二年十一月五日交付借款，此項消費借貸自為系爭抵押權擔保效力所及。
從而上訴人訴請確認該抵押權不存在及請求被上訴人塗銷該抵押權登記，自非正當，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人迭主張其所以將印鑑章、印鑑證明、所有權狀及身分證影本交付給曾平允，係因受曾平允之詐騙，為向銀行申辦自用住宅低利貸款而交付，並未授權曾平允代理向李姿瑩及被上訴人借款等語（見第一審卷第六頁、一一○頁、一二九頁、一六九頁及反面、原審卷第四十四頁及反面、第一二四至第一二五頁）。
倘上訴人確有委託曾平允向李姿瑩等人借款之事實，何以曾平允未將所借得款項交付上訴人或匯入上訴人之帳戶﹖而由曾平允自行匯入其在農民銀行板橋分行之帳戶內（見原審卷第八十九頁至第九十二頁之台灣省合作金庫忠孝支庫函及匯款單等）。
上訴人之主張尚非全然無據。
究竟上訴人有無授權曾平允向李姿瑩及被上訴人借款及辦理抵押權登記﹖授權範圍如何﹖又上訴人主張其於八十二年八月間已由伊弟彭健英收回原交付曾平允之印鑑章，並無同意曾平允向被上訴人乙○○設定本金最高限額四百萬元抵押權登記，乃係被上訴人夥同曾平允偽造契約書辦理設定抵押權登記等語（見第一審卷第六頁、原審卷第一○一頁反面、第一二四頁反面及第一二五頁），上訴人之弟彭健英亦證稱印鑑章係曾平允偽刻（見原審卷第八十三頁）。
上訴人既已否認於八十二年十一月五日有與被上訴人訂立系爭抵押權設定契約之事，且主張係曾平允與被上訴人共同偽造，而其印鑑章早於八十二年八月間取回，則該印鑑章及抵押權設定契約書之真正，自應由被上訴人負舉證之責。
原審既未調查該印鑑章及設定抵押權契約書之真正，逕認該抵押權設定契約書之印鑑章係上訴人再交付予曾平允使用，上訴人應負授權人之責云云，尚嫌率斷。
又上訴人已聲請傳訊曾平允及調閱台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第四三九九號上訴人告訴曾平允詐欺、偽造文書等偵查卷（見第一審卷第一五七頁至一五八頁反面、原審卷第四八頁反面），原審未予傳訊及調閱，遽以上開理由為上訴人不利之判決，亦有可議。
本件事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷，應由事實審法院再詳予調查審認。
上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日
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