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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○三三號
上 訴 人 張朝明
頂有企業股份有限公司
右 一 人
法定代理人 黃剛毅
被 上訴 人 昭毅興業有限公司
法定代理人 吳昭毅
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年八月八日台灣高等法院台南分院判決（八十二年度重訴字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付及連帶負擔費用將判決書登載新聞紙，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人數年來一直向伊訂購鎖頭零件，該鎖頭零件均印有伊已申請註冊之專用商標。
民國八十一年三月間，上訴人張朝明以上訴人頂有企業股份有限公司（以下稱頂有公司）名義，利用伊公司負責人意外傷害住院，無法注意期間，擅自以伊寄放在零件製造工廠之模具，委由訴外人禧福工業股份有限公司（以下稱禧福公司）及黃然成加工製造印有伊專用商標之鎖頭零件，並組成機車鎖鏈出售，共達一八一、一五五組。
張朝明為頂有公司有代表權之職員，其侵害被上訴人之商標權，上訴人依民法第二十八條、第一百八十八條規定負連帶損害賠償責任。
系爭鎖鏈每條零售價新台幣（以下同）八十八元，依八十二年十二月二十二日修正前（以下同）商標法第六十四條第一項第三款規定之賠償標準，上訴人應連帶給付伊一千五百九十四萬一千六百四十元，另依同法第六十五條規定，伊亦得請求上訴人連帶負擔費用將判決書全文登載新聞紙等情，爰求為命上訴人㈠連帶如數給付及加計法定遲延利息，㈡將原審判決書全文，以標題套紅五十級粗體字，內容用仿宋五號字體，刊載於全省版聯合報、中國時報、經濟日報及工商時報第一版各一日，費用由上訴人連帶負擔之判決。
上訴人張朝明則以：系爭鎖頭零件之製造模具，係伊設計並出資交由被上訴人開模，製成模具，模具屬伊所有。
被上訴人趁機將其商標印於系爭模具，伊利用自己所有模具製成鎖頭，無侵害商標可言。
且伊製造之鎖頭，並未組成鎖鏈出售。
鎖頭上之商標僅有圖形而無文字，與被上訴人註冊之商標係文字及圖形之聯合式不同，不構成侵害商標權利之行為。
又被上訴人事後與鎖頭製造商禧福公司成立和解，由該製造商賠償四十三萬元，被上訴人拋棄其餘之請求，被上訴人既已免除損害賠償之債務，不得再向伊請求。
另上訴人頂有公司則以：伊從未與被上訴人交易往來，張朝明非伊公司負責人，亦非受僱於伊，張朝明之行為與伊無關各等語，資為抗辯。
原審命上訴人連帶給付被上訴人五百二十一萬九千六百五十元及其利息，暨命上訴人連帶負擔費用將判決書全文登載於經濟日報、工商時報第一版各一日，駁回被上訴人其餘之請求，無非以：張朝明於八十一年三月起，未經被上訴人同意，委由禧福公司，利用被上訴人寄放在該公司之模具，製造印有被上訴人申請註冊專用之商標圖樣之鎖頭零件，共計十八萬一千一百五十五組。
張朝明因而違反商標法，業經刑事庭判處罪刑確定，有調閱之台灣台南地方法院八十二年度自字第六一號違反商標法案件刑事卷宗足稽，張朝明亦不否認曾委託禧福公司製造印有被上訴人專用商標之鎖頭零件。
被上訴人申請註冊之商標，除「圖形」外固尚有「昭毅」兩中文字，而張朝明私自委託製造之鎖頭上僅有「圖形」而無「昭毅」兩字，惟其圖形與被上訴人申請註冊之商標之圖形完全相同，該圖形係構成商標之主要部分，自應受商標法有關規定之保護。
至商標法第二十二條第一項，係就「近似」之商標所為之規定，與本件所使用之商標圖樣完全相同之情形有間。
系爭製造鎖頭之模具，係七十九年六月間，張朝明向被上訴人訂購另一批鎖頭，因外觀上與先前交易之貨品稍有不同，雙方乃協議不提高鎖頭單價，而由張朝明補貼負擔部分新開模具費用，並非張朝明向被上訴人訂購模具，該模具應屬被上訴人所有。
張朝明抗辯其就系爭模具有所有權或共有權利，其有權使用該模具製造鎖頭云云，不足採信。
又縱認其就模具有所有權，惟既未經被上訴人同意，仍不得使用被上訴人所有之商標。
張朝明向禧福公司負責人陳啟東訂製鎖頭零件十八萬一千一百五十五組，並做成鎖鏈後出售，業據張朝明於前開刑事案件審理時坦承無訛，復經證人陳啟東到庭證述屬實，證人黃然成亦於刑事庭證稱張朝明確有向其訂購裝配鎖鏈之零件，張朝明確有將訂製之鎖頭加工製造成鎖鏈出售之事實甚明。
張朝明未經同意，擅自使用被上訴人專用之商標於其所出售之號碼鎖鏈，自屬侵害被上訴人之商標權利，應負損害賠償責任。
系爭侵害商標專用權鎖鏈每條零售價為六十元，有收據在卷足憑。
本件侵害商標之鎖鏈商品達十八萬一千一百五十五件，依商標法第六十四條第一項第三款但書規定，所查獲商品超過一千五百件時，即應以其總價定賠償金額，依此計算其金額合計為一千零八十六萬九千三百元。
惟被上訴人主張，張朝明與禧福公司陳啟東共同成立侵權行為，應負連帶損害賠償責任。
而被上訴人已與禧福公司陳啟東達成和解，由陳啟東等賠償四十三萬元，有和解書影本附刑事卷足按，此四十三萬元應由賠償金額中扣除。
被上訴人與陳啟東等成立之和解，除前開四十三萬元外，被上訴人並表示拋棄連帶債務人陳啟東等之其餘部分之民事責任，不再請求。
被上訴人既已免除陳啟東、禧福公司等人部分之債務，而無消滅全部債務之意思，依民法第二百七十六條規定，張朝明所負賠償金額，自應再扣除陳啟東等所應分擔之一半，而為五百二十一萬九千六百五十元。
被上訴人請求張朝明給付五百二十一萬九千六百五十元及法定遲延利息，洵無不合。
被上訴人另依商標法第六十五條規定請求張朝明負擔費用，將原審判決書內容全文刊載新聞紙，即全省版中國時報、聯合報、經濟日報、工商時報頭版各一日，亦無不合，惟以刊載經濟日報、工商時報即己足。
被上訴人主張張朝明為頂有公司之受僱人，業據其提出自七十八年起至八十年間之張朝明簽收送貨單、張朝明致被上訴人之信函為證，並經證人陳啟東到庭證明屬實。
頂有公司係七十二年十一月二十一日設立，其於七十八年十二月七日、七十九年一月十二日仍簽發支票予被上訴人，頂有公司抗辯於設立三個月即歇業，尚非可信。
張朝明與禧福公司所為訂貨交易行為，客觀上係受頂有公司僱用而為之服勞務受其監督之人，依民法第一百八十八條規定，並參照最高法院五十七年台上字第一六六三號判例意旨，自應由頂有公司連帶負損害賠償責任。
被上訴人請求上訴人連帶給付五百二十一萬九千六百五十元及法定遲延利息，暨將原審判決書全文以標題套紅五十級粗體字，內容用仿宋五號字體，刊載於全省版經濟日報、工商時報第一版各一日，費用由上訴人連帶負擔，即無不合，應予准許，超過上開範圍之請求，於法未合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查本件被上訴人請求損害賠償之金額，係依商標法第六十四條第一項第三款但書規定為計算標準，即係就查獲侵害商標專用權商品零售價，及查獲之商品總件數計算所得之總價為賠償金額。
惟上訴人張朝明於原審曾抗辯：其組成之鎖鏈有一部分賣給被上訴人，被上訴人再轉賣他人外銷，並無侵害被上訴人之商標專用權云云（原審卷一二五頁背面）。
而被上訴人於原審所提出之另案刑事審判筆錄影本（原審卷一八三頁），亦記載被上訴人之法定代理人，於刑事庭法官訊問時，承認有向張朝明購買其所組成之鎖鏈，轉售予貿易商外銷之情事。
究竟張朝明所組成之十八萬一千一百五十五組鎖鏈，有無出售予被上訴人，再由被上訴人轉售予他人外銷之情形﹖如有，該部分是否侵害被上訴人之商標專用權而使被上訴人受有損害﹖原審未經詳查審究，亦未說明張朝明前開抗辯何以不足採，遽為不利於上訴人之判決，已有可議。
次查，原審既認被上訴人申請註冊之商標為「昭毅及圖形」（原審卷八頁），上訴人張朝明私自委託製造之鎖頭上僅有「圖形」而無中文字「昭毅」。
則縱然其「圖形」為構成商標之主要部分，且二件商標之「圖形」完全相同。
就被上訴人註冊之商標整體而言，能否謂二者為完全「相同」而非「近似」或為其他情形，即值斟酌。
如屬「近似」，則上訴人張朝明抗辯其組成之鎖頭，僅有「圖形」而無文字，與被上訴人註冊之商標不同，不構成侵害商標專用權云云，是否可採﹖末查，依商標法第六十五條規定，商標專用權人，雖得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將認定侵害商標專用權情事之判決內容全部或一部登載新聞紙。
惟此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。
本件原審就被上訴人請求登載新聞紙部分，認為上訴人應將原審判決書全文以標題套紅五十級粗體字，內容用仿宋五號字體刊載於全省版經濟日報及工商時報第一版各一日，費用由上訴人連帶負擔。
而未說明其審酌裁量之依據，亦有未洽。
上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日
Ｍ
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