最高法院民事-TPSV,85,台上,2047,19960913

最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○四七號
上 訴 人 丙○○
丁○○
楊 平
楊明雄
楊水泉
楊阿仁
楊明川
被 上訴 人 乙○○
甲○○

右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高
等法院第二審判決（八十三年度重上字第一七六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段七○一號土地(下稱系爭土地)係伊所有，為被上訴人共有之門牌基隆市○○○路一六四號房屋（下稱系爭房屋）無權占用，致伊無法使用土地，受有相當於租金之損害，被上訴人因而受有相當於租金之利益等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為命被上訴人拆除系爭房屋，將系爭土地返還伊；
並連帶給付伊新台幣(下同)四十七萬零三百九十七元之判決（上訴人請求被上訴人連帶給付不當得利超過上開金額部分，經第一審判決其敗訴）。
被上訴人則以：伊所有系爭房屋係坐落於伊享有地上權之同段七○○號土地上，並未占用系爭七○一號土地。
縱令系爭房屋係在七○一號土地上，亦係上訴人於分割土地時，故意將地上權登載在七○○號土地上，而未登載在七○一號土地，自不生效力，伊就七○一號土地仍有地上權存在等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人拆屋還地及給付不當得利四十七萬零三百九十七元部分判決廢棄，改判駁回該部分之訴，無非以：上訴人主張系爭七○一號土地為伊所有，而被上訴人所有系爭房屋即如第一審判決附圖所示Ａ部分建物占用系爭土地之事實，有土地登記簿謄本為證，並經第一審法院囑託基隆市地政事務所派員測量，繪製成果圖附卷可稽，固堪認為真實。
惟系爭七○一號土地係被上訴人之先父陳樹木於日據時期昭和十年（即民國二十四年）向上訴人先父楊樹木承租建築系爭房屋，被上訴人及其先父歷年來均有繳交租金之事實，為上訴人楊平自認在卷，並有被上訴人提出之收據及提存書可稽。
是被上訴人抗辯：伊就系爭七○一號土地有租賃關係云云，自屬可採，系爭房屋占用該土地，即有正當權源。
上訴人本於物上請求權，訴請被上訴人拆除系爭房屋，將系爭七○一號土地返還上訴人，並返還不當得利，即非正當，不應准許，為其判斷之基礎。
惟查上訴人楊平於原審僅陳稱：係收大華段七○○號土地租金（見原審卷二二一頁），被上訴人所提出之租金收據，亦未記載其收租之地號（見一審卷七九至八八頁），則原審據以認定兩造間就七○一號土地有租賃關係，顯與卷內資料不符。
復按被上訴人係抗辯：「我們原承租地號是二六號，但七十一年重劃轉載時，如何劃成七○○及七０一號我們不知，我們在二六號有地上權，但經分割後我們之房屋坐落七○一號，但地上權會在七○○號，我們也不知原因何在」、「伊父陳樹木於日治昭和十年八月二十一日向上訴人先父楊樹木承租基隆郡七堵庄七堵字七堵二十六番地土地一所建築房屋，是地上權在日治時代已發生，此有土地賃借契約書可證，嗣後政府接收台灣後，該七堵二十六番地編為七堵小段二六號，民國三十九年一月二十五日辦理地上權設定登記，地政機關即登載於七堵小段二六號，至七十二年八月三十一日重測，該七堵小段二六號變更為七堵區○○段七○○號，前之地上權設定情形，則轉載於大華段七○○號之登記簿上」、「縱使上訴人丈量房屋及地上權位於同段七○一號為正確，亦是十年前七十二年土地重劃時地政機關編號錯誤，與伊無關」（見一審卷第五二、六九至七一頁）、「伊先父陳樹木承租上訴人先人基隆郡七堵字二十六番地一所建屋，並未訂明範圍，光復後改為七堵小段二六號，民國三十九年一月二十五日辦理建築物改良物登記，基地坐落七堵小段二六號，門牌七堵路一五二號，磚造平房三○‧四七坪，民國三十九年同月日辦理地上權登記，權利範圍，建坪三○‧四七坪，民國六十二年轉載新格式七堵小段二六號土地登記簿，記明權利範圍，為該地上權建物全部，足見伊之建物、承租地、地上權三者不可分離之權利均在七堵小段二六號」、「伊所有系爭房屋在日據時代於基隆巿七堵區○○○段二十六番地號上設置有地上權，在日據時代上述地段二十六番地分出第二十六之一番地時，並無將伊之地上權轉載而致發生錯誤，導致伊所有系爭房屋位於基隆巿七堵區○○段七○一號土地，而伊所登記之地上權卻位於基隆巿七堵區○○段七○○號土地上」（見原審卷三三至三四、二○八至二○九、二一一至二一二頁）。
亦即被上訴人僅抗辯伊原在日據時期之基隆巿七堵區○○○段二十六番地號上設定地上權，嗣地政事務所於重劃分割時，將該原應登載在七○一號土地之地上權錯誤登載在七○○號土地等語，並未主張在七○一號土地上另有租賃關係存在，原審竟認定被上訴人在七○一號土地上另有租賃關係存在，顯有認作主張之違法。
查日據二十六番土地於昭和九年十二月十日分割出二十六番之一土地，陳樹木於昭和十年八月二十一日向楊樹木租地建屋，為兩造不爭之事實。
台灣光復後，二六號土地改編為七○○號，二六－一號分出二六－二、二六－三號，二六－三號改編成七○一號。
究竟被上訴人之地上權存在於七○○號或係七○一號土地，攸關上訴人得否訴請被上訴人拆屋還地，自有待事實審法院進一步調查澄清。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日