最高法院民事-TPSV,85,台上,2057,19960919

最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○五七號
上 訴 人 丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 謝慶輝律師
李明益律師
吳文琳律師
上 訴 人 甲○○
乙 ○

右當事人間請求確認通行權等事件，兩造對於中華民國八十四年十二月二十六日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第一八○號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由
本件上訴人丁○○、丙○○（下稱丁○○等二人）主張：伊共有之高雄縣鳥松鄉○○段四○三號、四○九號二筆土地，因與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，自得通行對造甲○○、乙○（下稱甲○○等二人）共有之同段四○四號土地內如原判決附圖㈠所示Ａ部分及Ｂ部分土地以與公路聯絡。
如認伊對上開Ａ部分土地無通行權存在，伊亦得通行同附圖Ｃ部分所示土地以與公路聯絡等情。
本位聲明：求為確認伊對上開Ａ部分及Ｂ部分所示六公尺寬土地有通行權存在，甲○○等二人應容忍伊通行之判決；
備位聲明：求為確認伊對上開Ｃ部分所示六公尺寬土地有通行權存在，甲○○等二人應容忍伊通行之判決。
上訴人甲○○等二人則以：丁○○等二人共有之上開四○三號及四○九號二筆土地已有可供汽車出入之既成巷道可與公路聯絡，並非袋地。
且亦可通行相鄰之保護區○地○○路聯絡，無通行伊共有之四○四號土地之必要等語，資為抗辯。
原審以：丁○○等二人共有之上開四○九號土地為同段四○四號、四○八號、四一○號、四一一號、四一二號、四二○號、四二一號、四二五號、四二六號、四二九號、四八一號、四八二號等他人所有之土地包圍，而與公路無適宜之聯絡，必須經由其北側甲○○等二人共有之同段四○四號土地始能與公路相通等情，有土地登記簿謄本、地籍圖、土地複丈成果圖可稽。
查上開四○九號土地之西側，跨越他人所有之四○五號、四○七號、四○八號土地後，雖有訴外人黃和東私設寬約二公尺之曲折巷道可通至澄清湖環河道路，惟其出口設有鐵門並上鎖，並非供公眾通行之既成道路，通行困難，不能為通常之使用，甚為明顯，故丁○○等二人共有之四○九號土地必須通行甲○○等二人共有之四○四號土地始能與公路為適宜之聯絡，丁○○等二人請求確認其對此有通行權存在，甲○○等二人應准其通行，即屬正當。
按建築基地以私設通路連接道路者，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一千平方公尺以上者，通路寬度為六公尺，實施區域計畫地區建築管理辦法第十一條定有明文。
四○九號土地面積為三千五百八十四平方公尺，且位在澄清湖特定區內，地價高昂，為使其充分發揮經濟效益及考量被通行之四○四號土地之損害程度等情狀，認丁○○等二人請求確認其對四○四號土地內如原判決附圖㈠Ｂ部分所示六公尺寬土地有通行權存在，甲○○等二人應容忍其通行，應予准許。
次查丁○○等二人請求通行四○四號土地如原判決附圖㈠所示Ａ部分土地，將使四○四號土地從中割裂為二，對該土地之規劃、利用造成重大損害，況丁○○等二人共有之四○九號土地既可通行四○四號Ｂ部分土地以達公路，則四○三號土地自可選擇適當位置穿越其他鄰地以至四○九號土地，再經由Ｂ部分土地而與公路為適宜聯絡，故丁○○等二人請求確認其四○三號土地對四○四號土地內如原判決附圖㈠所示Ａ部分土地有通行權存在，甲○○等二人應容忍其通行，為不應准許。
末查如原判決附圖㈠Ｃ部分所示土地上建有房屋一棟，並非空曠之地，有複丈成果圖可稽。
丁○○等二人共有之四○三號土地事實上無法經由Ｃ部分土地通往四○九號土地，則丁○○等二人追加備位聲明請求確認其對上開Ｃ部分所示六公尺寬土地有通行權存在，甲○○等二人應容忍其通行，亦屬不應准許。
爰將第一審所為之判決（即確認丁○○等二人就四○四號土地內如原判決附圖㈠所示Ｂ部分土地有通行權存在，及命甲○○等二人容忍其通行，並駁回丁○○等二人其餘之訴）予以維持，駁回兩造之上訴，並駁回丁○○等二人在原審所追加之備位之訴。
按民法第七百八十七條第一項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。
查丁○○等二人共有之四○三號及四○九號土地現為水塘之事實，為其所自承，並有複丈成果圖可按（見二審卷五九頁、一○九頁），則依其使用現況似難謂須有六公尺寬之通路以至公路，始能為通常之使用。
從而甲○○等二人在事實審辯稱：丁○○等二人共有之四○三號及四○九號土地目前為廢置水塘，並無任何房屋或其他建物，已有相鄰四八六號、四○七號鄰地所有人黃和東開闢之既成巷道可供其通往公路，而該巷道可供汽車出入，勘驗時均將汽車駛入，顯非袋地云云（見二審卷一三八至一三九頁）。
倘非虛妄，似不得遽謂丁○○等二人共有之四○三號及四○九號土地與公路無適宜之聯絡。
次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
查甲○○等二人在事實審辯稱：丁○○等二人共有之四○三號及四○九號土地通至公路之周圍地除伊共有之四○四號土地外，尚有他人所有之三九四號、三九五號、三九七號、四○○號、四○一號、四○二號、四○五號、四○六號、四○七號、四○八號、四八二號等十一筆土地，除四○二號、四○五號、四○八號三筆土地經編定為住宅區外，其餘八筆土地經編定為保護區，該保護區內現闢有多條道路可連接公路，均可供人車通行，丁○○等二人可自行在其共有之四○三號及四○九號土地闢路通行保護區○○○路云云，並提出照片五張為證（見二審卷一三九至一四五頁），係屬重要防禦方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽為不利於甲○○等二人之判決，顯有疏略。
又原審認定丁○○等二人共有之四○九號土地既可通行甲○○等二人共有之四○四號土地內Ｂ部分所示之土地以至公路，則四○三號土地自可選擇適當位置穿越鄰地以至四○九號土地，再經由四○四號Ｂ部分土地而與公路為適宜之聯絡。
惟未說明其適當位置何在﹖復未就丁○○等二人所為「通行四○四號土地內之Ｃ部分土地為損害最少之處所」之主張（見二審卷七一頁、一○二頁），說明其何以不足採取之理由，遽以Ｃ部分土地並非空曠之地，即為不利於丁○○等二人不利之判決，亦非允洽。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日
Ｖ