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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○五八號
上 訴 人 乙 ○
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第二六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十九年十月間向伊借款新台幣（下同）七千四百九十八萬六千八百六十八元，提供大信證券股份有限公司（下稱大信證券公司）股票三百萬股設定質權，並交付面額五千萬元及二千四百九十八萬六千八百六十八元之世華聯合商業銀行營業部本票二紙以為擔保。
上訴人於七十九年十一月八日將質押之系爭股票以每股十元作價抵償三千萬元借款，尚欠四千四百九十八萬六千八百六十八元未還，伊於八十三年十二月二日，定一個月期限催告上訴人返還，上訴人逾期不還等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付伊四千四百九十八萬六千八百六十八元，並自八十四年一月三日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾此範圍之請求業經第一審判決其敗訴確定）。
上訴人則以：伊係為方便被上訴人掌握股息、股利，而將系爭股票過戶登記與被上訴人，僅係信託讓與擔保，並未以每股十元作價抵償借款三千萬元。
又伊為擔保借款之清償而交付借據、本票及股票，伊返還借款與被上訴人返還上開擔保物之間，具有對價關係，伊得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審以：上訴人向被上訴人借款七千四百九十八萬六千八百六十八元及交付系爭本票與被上訴人，並提供系爭股票設定質權作為借款擔保之事實，有借據、協議書、股票質權設定聲請書可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。
被上訴人主張：上訴人以系爭股票每股十元作價抵償三千萬元借款，尚欠伊四千四百九十八萬六千八百六十八元未還云云。
上訴人則否認有作價抵償之事，並辯稱：系爭股票係為方便被上訴人掌握股息、股利而過戶登記與被上訴人，為信託讓與擔保云云。
按當事人主張有利於己之事實，已有適當之證明者，他方欲否認該主張，即應舉反證，始得推翻。
查依被上訴人提出之財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票質權設定聲請書、大信證券公司股票轉讓登記表及股票轉讓過戶通知書之記載，可知系爭股票係於七十九年十月二十日設定質權，同年十一月八日始行過戶轉讓，是以被上訴人主張作價抵償之事實，應認已有適當之證明。
而被上訴人於八十一年二月二十五日委託楊佳璋寄給上訴人之律師函中所載質押一節，乃楊佳璋自行依協議書之內容而為，並非受被上訴人之指示而為，不能憑以認定被上訴人於股票作抵後，仍然主張質押。
又系爭股票作價抵償後，上訴人尚欠被上訴人四千四百九十八萬六千八百六十八元，則被上訴人於七十九年十二月十日委託周富玉函催上訴人提出解決方案及於八十年四月十六日委託黃進行登報要求上訴人速提解決債務方案，自屬合乎情理。
且股票設定質權與過戶轉讓，法律效果迥然有別，衡情上訴人果為方便被上訴人掌握股息及股利始將系爭股票過戶轉讓，而為信託讓與擔保，理應訂有書面為憑，乃上訴人迄未能提出任何書面或其他證據資以證明係信託讓與擔保，所辯要非可採，自不足以推翻被上訴人所為股票係作價抵債之主張。
次查系爭協議書載明：上訴人提供大信證券公司股票三百萬股供被上訴人作為擔保，質押期間所生孳息由被上訴人收取，被上訴人放棄在質押期間利息之求償云云，則被上訴人收受系爭股票之現金股利四百二十萬元及出售配股二十五萬五千股所得之四百零九萬五千元，計八百二十九萬五千元應屬被上訴人所有，上訴人抗辯應以之扣抵借款本金，要非可採，故上訴人尚欠被上訴人四千四百九十八萬六千八百六十八元。
因系爭借款並未約定清償期，被上訴人依民法第四百七十八條規定於八十三年十二月二日催告上訴人於一個月內返還，上訴人逾期未還，自八十四年一月三日起應負遲延責任，從而被上訴人本於消費借貸之法律關係請求上訴人給付四千四百九十八萬六千八百六十八元及自八十四年一月三日起至清償日止之法定遲延利息，應予准許。
末查同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，然兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，自應許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯。
依系爭協議書第三項約定，上訴人應清償系爭借款贖回本票，上訴人在第二審辯稱：伊應返還借款之義務與被上訴人應返還系爭本票之義務，應同時為之，自可採取。
爰維持第一審所為命上訴人為給付之判決，並為被上訴人應為對待給付之判決。
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
查被上訴人主張：上訴人於七十九年十月間向伊借款七千四百九十八萬六千八百六十八元，提供大信證券公司股票三百萬股設定質權與伊，以為借款之擔保後，嗣於七十九年十一月一日復將該股票以每股十元作價抵償三千萬元借款云云，固據其提出財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票質權設定聲請書、大信證券公司股票轉讓登記表及股票轉讓過戶通知書為證，惟依憑上開證據僅能證明上訴人有將系爭股票辦理過戶轉讓與被上訴人之事實而已。
而證人周富玉係代理被上訴人處理財務之人及楊佳璋律師係代理被上訴人致函催告上訴人清償借款之人，均證稱：不知上訴人有將系爭股票以每股十元作價抵償三千萬元借款之事（見一審卷二九至三○頁、五○頁），則被上訴人對於上訴人有將股票作價抵債之事實，似尚難謂已有適當之證明。
被上訴人既不能舉證證明其主張作價抵債之事實為真實，則上訴人就其所為系爭股票辦理過戶轉讓係屬信託讓與擔保之抗辯，縱未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，仍應認被上訴人之主張為非真實。
末查上訴人倘非將系爭股票以每股十元作價抵償三千萬元借款，則上訴人提出同時履行抗辯，主張被上訴人應於伊返還借款同時返還系爭股票，是否不可採取﹖即非無研求之餘地。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日
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