最高法院民事-TPSV,85,台上,2084,19960919

最高法院民事判決 八十五年度台上字第二○八四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
賴溪田
賴登現
共 同
訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師
王恒正律師
被 上訴 人 丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台
灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由
本件被上訴人主張：坐落高雄縣路竹鄉○○○段一七一之一、一七一之一四、一七一之一五、一七一之一六號等四筆土地依序為上訴人乙○○、甲○○、賴溪田、賴登現所有，與伊二人所有之同段一七一之三、一七一之四號土地（一七一之三號為丁○○、一七一之四為丙○○所有）毗鄰。
上訴人所有之上開四筆土地如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分係民國三十七年以前既已存在之四‧三公尺寬通道，供為伊等土地通行至公路之用。
三十七年十二月二十九日土地原共有人之兩造祖父或父親等曾訂立調解契約書，約定通道應留存，兩造自應受該約定之拘束。
詎上訴人竟於八十二年七月間將上開通道剷除，並設置障礙物，阻礙伊等人車之通行，且伊所有之上開土地亦與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，有使用該通道以至公路之必要等情，爰依契約之法律關係及民法第七百八十七條第一項、第七百八十八條之規定，求為確認伊對該通道即如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（面積依序為五十三平方公尺、二十三平方公尺、二十三平方公尺、十八平方公尺）部分有通行權存在，並命上訴人將該通道上障礙物除去及不得禁止、妨礙伊等在該通道開設道路之判決。
（原審就被上訴人請求確認超過原判決附圖案例㈠所示Ａ○‧○○四二公頃、Ｂ○‧○○一九公頃、Ｃ○‧○○二○公頃、Ｄ○‧○○一七公頃部分土地有通行權存在，並命上訴人除去該部分障礙物及不作為等部分，判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
上訴人則以：三十七年間兩造祖父或父親原共有土地尚未分割前，僅有四合院數棟，周圍空地極廣，出入通行無阻，系爭通道當時僅一狹窄之田埂而已，並非如被上訴人所指係四‧三公尺寬之既成道路。
且被上訴人所有之上開一七一之三、一七一之四號土地有其他多處通路與公路聯絡，應不得對伊等之土地，主張袋地通行權。
即依民法第七百八十七條規定，被上訴人之通行權所請求之通道寬達四‧三公尺，亦屬過寬，伊認以一‧二公尺即足供通行等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，已據提出調解契約書、土地登記簿謄本、系爭通道地籍圖暨證明書、同春汽車貨運股份有限公司證明書、公司執照、營利事實登記證及照片十三幀等件為證，並經證人賴朝明、賴其旺、楊遠、楊國成證明屬實（原審上字卷九十七－九十八頁、一一二－一一四頁），復由一、二審法院先後勘驗現場查明無誤，有勘驗筆錄足按（見一審卷四十八頁、及原審上字卷一二九頁），自足信為真實。
雖上訴人以上開情詞置辯，惟查上開調解契約書之當事人賴清存係上訴人之父，賴新竹為被上訴人丁○○之祖父，賴新木為被上訴人丙○○之父，有上訴人所提之親族系統表及共有人名簿可憑（原審卷六十七、六十八頁）。
而核閱該調解契約書，係因原三爺埤一七一番之一基地分配上惹出糾紛，始於三十七年十二月二十九日在高雄縣路竹鄉三爺村辦公處由鄉長林鬧長、村長顏當立會下調解成立，其中第四項約定：「一切通用之通路及排水路依照現有留存，不得任意閉塞，以影響交通或排水（此後之建築亦同）」云云，且被上訴人住屋前直通高雄縣路竹鄉○○路之系爭通道於三十七年以前早已存在，原為碎石路面，可供小貨車通行，裏面賴姓住戶婚喪喜慶均由此通行等情，亦據兩造之宗親賴其旺及鄰居楊遠分別結證明確（原審上字卷九十七頁、一一三－一一四頁）。
賴其旺並證稱其父執輩有約定應保留通道，不能阻擋，現系爭通道已遭破壞等情。
經原審法官當場命楊遠、賴其旺指出原通道寬度，分別為三‧二公尺及三‧三公公尺，復有斟驗筆錄可憑（同上卷三十九頁），故應取其中間段之寬度（亦即三‧二八公尺）為其寬度。
又系爭通道兩鄰同段一七一號土地，上有訴外人賴孟所有房屋，有磚牆圍繞，緊連系爭通道，賴孟所有房屋及磚牆之西側，部分占有系爭土地，東側內縮於一七一號土地內，此房屋及磚牆已建造約六十年，為兩造所是認，更有勘驗筆錄可查，是上述三‧二八公尺寬度之通道，自應由磚牆起算，有原審會同高雄縣路竹地政事務所人員鑑測製作之複丈成果圖如原判決附圖案例㈠所示在卷足據（原審上字卷一九○頁）。
其次，上訴人提出之空照圖，所照之範圍面積遼闊，又為五千分之一之比例尺，一般通行公路已難清晰，遑論侷促於屋簷邊狹窄短小之系爭通道。
故上訴人以該空照圖無法看出系爭通道，遽予否認系爭通道存在，即無足取。
由上觀之，上訴人既為其父賴清存之繼承人，自應概括承受其父所負上開調解契約書所載「一切通路依照現有留存，不得任意閉塞以影響交通」之債務。
從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求確認如原判決附圖案例㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分有通行權存在，並命上訴人將該地上障礙物除去及不得禁止妨礙被上訴人通行、開設道路之行為，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人取得系爭四筆土地之所有權，係本於贈與之原因自其父賴清存受讓而來，有各該土地登記簿謄本足稽（見一審卷十四、十五、二十一－二十五頁），乃原審竟認定上訴人係賴清存之繼承人，應概括承受上開調解契約書第四項約定之債務，進而為其不利之論斷，已有判決不憑卷內訴訟資料之違法。
究竟上訴人受讓賴清存之系爭四筆土地，應否受上開調解契約書第四項約定之拘束，原審未進一步說明其理由，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。
又上訴人於第一審及原審一再抗辯稱：「三十七年間距今五十年，當時之一七一之一號一大筆土地未分割為現今多筆土地之前，僅有相片所示四合院紅牆紅瓦平房數棟，該屋周圍皆為一片空地，可謂四通八達，應無留下系爭通道」，「三十七年至四十年間原一七一之一土地面積為○‧四二八五甲，共有人有八人，僅伊父賴清存為兩造同祖先長子之後代，伊父一人之持分為二分之一，本可分得○‧二一四五甲，依四十年分割契約書卻只分得○‧一七六○甲，少分得○‧○三八二甲，伊父既已犧牲其應分得之土地面積，多分給被上訴人之父或祖父合計達○‧○三六四甲，那有再留寬四‧三公尺長二十七公尺之通路供賴新木、賴新竹（被上訴人之父或祖父）通行之理﹖如真有其事，四十年間就原一七一之一號土地辦理分割時，豈有無書面約定之理」各等語（一審卷五十八－六十二頁，原審上字卷二十五頁，更字卷九十九頁），原審對於上訴人此項重要之防禦方法，未於理由項下說明其何以不足採之意見，遽以上開理由為上訴人不利之判決，尤有判決不備理由之違法。
上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二 日