最高法院民事-TPSV,85,台上,2119,19960920

最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一一九號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 乙○○
甲○○

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六日
台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第五五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由
本件上訴人主張：伊父黃水源因購買舊馬克，由伊提供坐落高雄縣大寮鄉○○段一五五－一、一五五－一○六、一五五－一○七號三筆土地，為被上訴人設定擔保新台幣（下同）二百萬元之抵押權，借得同額款項，並由黃水源簽發以華南商業銀行臺南分行為付款人，面額依序為一百五十萬元、五十萬元之0000000、0000000號支票各一紙，以為憑證。
嗣伊於民國七十九年四月七日、四月十日、十六日、五月二日及五月七日分別向訴外人林臣借貸二十萬元、十三萬元、一百萬元、五十萬元及二十萬元，除交付一紙面額九十五萬元、票號0000000號支票以代清償，餘皆以現款，分六次交付訴外人施榮泰清償予被上訴人，取回系爭支票二紙，並委請施榮泰辦理抵押權塗銷登記事宜。
詎被上訴人未塗銷該抵押權登記，仍聲請強制執行，拍賣抵押物。
伊不得已向執行法院提出二百四十七萬四千二百二十六元交付被上訴人，以終結強制執行程序。
查被上訴人就已清償之債務重覆求償，乃屬無法律上之原因而受利益，依不當得利之規定，自應返還等情，求為判命被上訴人如數給付及加給法定遲延利息之判決（關於上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記部分，業經判決勝訴確定）。
被上訴人則以：黃水源曾多次委由施榮泰向伊借款，施某在處理債權轉換作業中，誤將系爭支票二紙交由黃水源取回，惟系爭抵押借款並未清償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張債務已清償之事實，並不能舉證證明其為真實。
其主張除交付一紙九十五萬元之支票以代清償外，其餘係以現金分六次清償云云，竟無清償之書據以供證明，以上訴人之父黃水源從事房地產交易、金錢出入頻繁之從商經驗而言，如此行事實悖乎常情。
且至七十九年四月十六日止，如上訴人主張已陸續給付一百三十餘萬元屬實，何以未同時要求取回系爭二百萬元借款憑證支票二紙中之一面額一百萬元之支票，予以作廢，竟如證人陳倉頡所稱於給付二十萬元後一次取回二紙計二百萬元之支票﹖尤有違常理。
再兩造對於七十九年三月間，因七十八年間經施榮泰介紹，由黃水源簽發0000000、0000000、0000000號，面額各一百萬元支票，由上訴人提供恒春鎮○○段二一七－一三、二一七－一一二號土地設定抵押權，向訴外人李沈玉霞借款三百萬元，該債權人催討三百萬元債務，而由黃水源簽發0000000及0000000號，面額各一百五十萬元之支票二紙交與新債權人即被上訴人乙○○，以債權轉讓方式，約由乙○○代黃水源償還三百萬元債務等事實，均不爭執，參以黃水源並未取回0000000號面額三百萬元及0000000、0000000號面額各一百萬元之支票三紙，現仍由被上訴人執有或施榮泰保管等情，足顯示被上訴人所辯系爭支票係因換票錯誤，而誤還予上訴人父子等語為真實等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審固認定上訴人於七十八年間曾因施榮泰介紹而提供恒春鎮○○段二一七－一三、二一七－一一二號土地，設定抵押權，並由黃水源簽發票號0000000、0000000、0000000號面額各一百萬元之支票三張，向李沈玉霞借貸三百萬元之事實為真。
惟上訴人否認乙○○於七十九年三月底或四月初代黃水源償還其向抵押權人李沈玉霞之借款之事實，並辯稱：上開借款已經強制執行程序拍賣取償，且依施榮泰代債權人李沈玉霞書寫之強制執行聲請狀，亦無言及代受清償情事，是被上訴人抗辯換票錯誤云云，實非真實，乙○○亦未現實給付三百萬元等語，提出上證三至上證八號證物為證據方法（見原審更㈠卷一二四－一二六頁）。
此與判斷上訴人主張系爭抵押債權業經清償，而由被上訴人交還借款憑證之支票等語是否真實，所關至切，自不得恝置不論。
乃原審未遑調查審認明晰，徒以前揭情詞而為上訴人不利判斷，自嫌速斷。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二 日