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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一三五號
上訴人 甲 ○ ○
上訴人 乙 ○ ○
丙○○○
連 淑 華
連 志 先
右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十三年六月十四日台灣高等法院第二審判決（八十二年度重上字第二一四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人乙○○、丙○○○、連淑華、連志先（下稱乙○○等四人）主張：伊之被繼承人連成法及訴外人孫建成於民國七十七年六月十五日與上訴人甲○○簽訂合建房屋契約書，由連成法、孫建成提供坐落台北市○○區○○段三小段四八一、四八二號（以上連成法所有），四七七、四八三、四八三之一、四八三之二、四八○（以上為縣有及國有地連成法有優先承買權）、四七九號（孫建成所有）等共八筆土地與上訴人甲○○進行合建五層樓房四棟。
同日連成法又與甲○○簽訂合建房屋協議書，約定上開四七七、四八○、四八三、四八三之一、四八三之二縣有及國有地由甲○○負責辦理申購事宜，合建完成後連成法就四八一、四八二地號土地合建部分分得第壹、貳層所有權全部及第三層所有持分二分之一；
四七七、四八三、四八三之一、四八三之二號土地分取實坪六十坪，另四八○地號土地分得可建房屋九分之二，嗣四八三之二又分割出四八三之三號。
依上開合建契約及協議有關分取房屋面積之約定，伊原可擁有之基地持分面積為二一○‧六六平方公尺，惟伊現有之持分面積少於合建契約應取得之持分面積，應由甲○○再移轉予伊之面積為二三‧一八平方公尺。
又甲○○依前開合建協議書之規定應於取得使用執照之同時，將連成法分得之房屋交付，惟因甲○○就四七七號縣有地部分無法辦理申購，雙方乃於八十年一月十八日另行協議「改為建五層樓房三棟，連成法分得Ａ棟一至五樓房屋及Ｃ棟一樓一三‧二五坪」，連成法應分得Ａ棟一至五樓部分以上訴人乙○○、連淑華、連志先為起造人之名義辦妥房屋保存登記，門牌號碼為台北市○○街四十五巷二十一號、二十一號二樓、二十一號三樓、二十一號四樓、二十一號五樓，惟甲○○迄今尚未依約交付上開房屋及所有權狀予伊，伊於八十一年三月二十六日委託律師以存證信函催告函到三日內辦理交屋手續，甲○○於八十一年三月二十八日收受存證信函迄未交付，致伊自八十一年四月一日起每月受有相當於租金之損害新台幣（下同）二萬零二百四十五元。
至Ｃ棟一樓一三‧二五坪則由甲○○以每坪三十三萬元之價格向伊買受。
又八十年一月十八日除協議伊分得Ａ棟一至五樓及Ｃ棟一樓十三‧二五坪外，甲○○並同意由伊分得地下二層編號五、九兩個停車位，甲○○亦迄未將該二車位交付伊使用。
此外甲○○尚應給付伊如原判決附表Ａ所示之金額共五、○七二、五七七元，惟伊應返還上訴人如原判決附表Ｂ所示之金額共二、三五七、○六一元，故甲○○尚應給付伊二、七一五、五一六元及起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。
求為判決：㈠甲○○應將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第四七九、四八三、四八三之一、四八三之二地號等四筆土地應有部分各為十萬分之一六五、第四八二地號土地應有部分十萬分之二八五、第四八三之三地號土地應有部分十萬分之一四○○○移轉登記予伊公同共有。
㈡甲○○應將台北市○○街四十五巷二十一號、二十一號二樓、二十一號三樓、二十一號四樓、二十一號五樓暨各該房屋之建築改良物所有權狀交付予伊。
㈢甲○○應將坐落於台北市○○街四十五巷二十一號地下二樓編號五、九兩個停車位（如第一審判決附圖所示黃色部分）交付予伊。
㈣甲○○應自八十一年四月一日起至交付第二項所示房屋之日止，按月賠償伊二萬零二百四十五元。
㈤甲○○應給付伊二百七十一萬五千五百十六元及自八十二年二月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（超過部分之請求業經第一審判決其敗訴確定）。
於原審復擴張請求甲○○應再給付其代繳納之縣有地租金一萬五千五百四十元及自八十二年一月起至交付上開第二項之房屋之日止，按月給付租屋津貼一萬元之判決（乙○○等四人就上開聲明第五項經第一審判決被駁回十一萬元部分，在原審提起附帶上訴）。
上訴人甲○○則以：依系爭合建房屋契約第十三條約定，工程進行至二樓板完成時辦理土地合併，三樓板完成時，連成法須提出辦理關於雙方土地分配持分或分割、移轉登記所須之所有權狀、印章、印鑑證明等所必須之文件資料交付伊或其指定之代理人，並協同伊辦理房屋基地分配持分或分割、移轉登記與伊或其指定人之手續，伊已分別於八十年四月十六日以台北九一支郵局第二四六號及八十年五月三十日以台北三十支郵局第七九六號存證信函通知對造前來辦理合建土地合併、分配、分割、移轉登記手續，詎對造為圖要索更優於原合建條件，而拒絕辦理，伊已分別於八十年四月二十六日以台北九一支郵局第二八九號及八十一年四月十日以台北三十支郵局第一○三號存證信函解除合建契約在案。
伊並未與對造於八十年一月十八日達成任何協議。
且上開四七七號土地並未購得，四八三之二號土地亦另分割出四八三之三號土地作為法定保留地，均不應計入合建面積，對造應分得之房屋面積僅為一三六‧六坪，應分得之土地為一五二‧三四平方公尺。
而對造現分得之Ａ棟一至五樓房屋及基地，均已超過上開依合建契約應分取之房屋及土地面積，對造自不得再請求分得Ｃ棟房屋。
又伊僅有給付對造如原判決附表Ａ第二、五項金額之義務，惟對造尚應給付伊代繳之增值稅、縣府土地使用補償金、縣有地租金、購買國有土地增值稅、地價稅、應退還予伊之保證金，代對造退還與王義隆保證金、按裝瓦斯管費、房屋稅、代書費、給付系爭土地之第三占用人之二十五萬元、電梯費、電梯機械房工程費、屋頂突出物工程費及返還多分得房屋之現值等共六百零六萬三千一百五十九元，經抵銷結果，伊已無負欠對造等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人甲○○交付系爭房屋及其所有權狀、二個停車位予乙○○等四人，及自八十一年四月一日起至交付系爭房屋之日止按月賠償乙○○等四人二萬零二百四十五元，及應給付乙○○等四人一百四十萬七千八百二十九元本息之敗訴判決，駁回甲○○對該部分之上訴，而將第一審所為命甲○○移轉系爭土地予乙○○等四人公同共有，及給付金額超過一百四十萬七千八百二十九元本息部分乙○○等四人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴，並維持第一審所為駁回乙○○等四人請求甲○○給付十一萬元敗訴之判決，駁回乙○○等四人對該十一萬元之附帶上訴及擴張之訴，無非以：乙○○等四人主張之事實，已據其提出合建房屋契約書及合建房屋協議書影本為證，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
上開合建房屋協議書僅就兩造分取房屋為約定，對於土地如何分配並未約定，乙○○等四人應分得之基地面積，應以其分得房屋所占基地之比例計算。
因系爭合建土地中第四七七號縣有地未能購得，上訴人連淑華於八十年一月十八日代理乙○○、丙○○○、連志先與甲○○達成協議，改為建五層樓房二棟，乙○○等四人分得Ａ棟一至五樓（一至四樓每層各三○‧五四坪，五樓十七‧二坪）及Ｃ棟一樓一三‧二五坪及編號五、九兩個停車位，有協議書在卷可稽。
甲○○雖辯謂該協議書共計六項，伊僅在左邊簽名，至於前五項伊並未同意云云，惟依證人游翠雲、齊令鉄、練旭林之證言，該協議書確經兩造同意並簽名。
而乙○○等四人雖未依合建契約書第五條之約定履行合建土地之合併義務，惟查甲○○於八十年四月十六日之存證信函僅對上訴人連淑華一人催告履行合併義務，同年月二十六日之存證信函亦係對連淑華一人解除契約，其催告及解除契約未對乙○○等四人全體為之，自不生效力。
甲○○嗣於八十年五月三十日再以存證信函催告乙○○等四人全體履行合建土地合併、分配、分割、移轉登記義務，惟查土地合併義務人為兩造及訴外人練旭林，有空白之土地合併協議書可稽，但甲○○於催告後之八十一年三月二十五日將其名下之土地應有部分移轉與各購屋戶，甲○○已無從再依該合併協議書與乙○○等四人辦理合併，乙○○等四人係因甲○○之事由致其辦理合併義務陷於給付不能，則甲○○於八十一年四月十日以存證信函解除本件合建契約，自非合法，本件合建契約仍屬有效。
因甲○○迄未依兩造於八十年一月十八日之協議，將乙○○等四人分得之Ａ棟一至五樓房屋即台北市○○街四十五巷二十一號一至五樓及建築改良物所有權狀與該棟地下二樓編號第五、九兩個停車位交付乙○○等四人，則乙○○等四人請求甲○○交付，自應准許。
至於乙○○等四人並未舉證證明其分得之基地面積有何不足之情形，從而其請求甲○○將系爭台北市○○區○○段第四七九、四八三、四八三之
一、四八三之二號等四筆土地應有部分十萬分之五千六百，同小段第四八一號土地應有部分十萬分之一六五、第四八二號土地應有部分十萬分之二八五、第四八三之三地號土地應有部分十萬分之一萬四千移轉登記與乙○○等四人公同共有，即不能准許。
又乙○○等四人於八十一年三月二十六日催告甲○○於函到三日內辦理交屋手續，甲○○已於八十一年三月二十八日收受該存證信函，惟迄未將系爭房屋交付，以系爭房屋及土地於八十一年度申報總價為五百五十一萬八千二百二十四元，乙○○等四人請求甲○○自八十一年四月一日起至交屋之日止，按月賠償相當於租金之損害二萬零二百四十五元，係在年息百分之五以下，以系爭房屋所坐落位置情形，其請求並無過高，自應准許。
又乙○○等四人請求甲○○給付如原判決附表Ａ各項金額中，關於Ｃ棟一樓買賣價款四百三十七萬二千五百元、增值稅四十一萬一千六百元、搬遷費十萬元，合計四百八十八萬四千一百元部分，應予准許。
至於請求甲○○給付縣有地租七萬八千四百七十七元（在原審再擴張請求一萬五千五百四十元）及請求自八十一年二月至十二月之房租津貼十一萬元（在原審擴張為自八十二年一月起至交付系爭房屋之日止，按月給付房租津貼一萬元）部分則不能准許。
而甲○○主張以乙○○等四人應返還之金額抵銷部分，經審核結果為代繳增值稅、補償金、租金、地價稅、應退還保證金及代退還王義隆保證金等金額合計二百三十八萬五千一百三十八元，為乙○○等四人所不爭執，自應返還。
另代繳系爭房屋房屋稅四萬一千一百三十三元，乙○○等四人要求而增加之電梯費九十三萬元，及乙○○自保證金中扣除超過之房租津貼十二萬元，以上金額合計三百四十七萬六千二百七十一元，甲○○請求乙○○等四人返還，自屬有據。
至於甲○○請求乙○○等四人返還代付系爭房屋瓦斯管費七萬八千七百八十八元、電梯機房工程費三十三萬元，其未能舉證證明，另甲○○所稱乙○○等四人分得房屋較約定應分得房屋之建坪多出四‧七六坪，應給付伊一百五十七萬零八百元部分，姑不論依兩造於八十年一月十八日協議之結果，實際上僅多二坪，且此與甲○○應負金錢返還義務並非同種類之債務，自不得主張抵銷。
上開甲○○得請求乙○○等四人返還之金額經抵銷之結果，甲○○尚應給付乙○○等四人之金額為一百四十萬七千八百二十九元等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件乙○○等四人係以其父連成法與甲○○於七十七年六月十五日所簽訂之合建房屋契約書，及連淑華於八十年一月十八日與甲○○達成之合建房屋協議書為提起本件請求之依據。
惟甲○○否認就該協議書達成合意，且證人即代書游翠雲證稱：「他們先談好草約原則，再由我謄好，因為草約無數據，他們都要求核對數據，所以沒簽成」，證人張啟文亦證稱：「協議書是從左邊開始寫，簽完名後，兩造又繼續由代書寫了前面一至五項，但兩造並未達成共識」等語（見一審卷第五五頁反面及第五六頁反面，原審卷第二四九頁），依證人游翠雲及張啟文之證言，則兩造是否就八十年一月十八日協議書達成合意，非無疑問。
原審未命乙○○等四人提出該協議書原本及查明甲○○對該協議書確已同意，僅憑該協議書影本及證人齊令鉄、練旭林之證言，即謂兩造就該協議書已達成協議，尚嫌率斷。
又原審認定連淑華於八十年一月十八日代理丙○○○、連志成、連志先與甲○○訂立該協議書，其代理之依據何在，未見原審予以說明。
且既認定連淑華為丙○○○、乙○○、連志先等三人之代理人，惟又認定甲○○於八十年四月十六日及同年月二十六日先後以存證信函僅對連淑華之催告及解除契約，非對乙○○等四人為之，不生催告及解除契約之效力，不無理由矛盾之違法。
又本件合建契約僅就房屋分配為約定，對於兩造應分得基地應有部分之比例並無明確記載，為原審所認定之事實。
惟乙○○等四人主張就四八一、四八二地號土地分配比例為二分之一、四八○號為九分之二，四八三、四八三之一、四八三之二、四八三之三號土地分配比例為一百六十二分之六十（見第一審卷第八頁），甲○○對兩造就上開土地分配之比例，除四八三－三號土地係法定空地保留地，不得列入分配外，其餘各筆土地分配比例並無爭執，且認為乙○○等四人可分取之土地面積合計二○一‧四平方公尺（見第一審卷第三十一頁及反面）。
原審未查明乙○○等四人所主張土地分配比例是否可採，竟以其應分得房屋所占基地比例計算，認乙○○等四人所分得房屋基地面積並無減少，不得再向甲○○請求系爭土地之所有權移轉登記，自有未合。
另乙○○等四人主張其原向台北縣政府承租縣有地八十一平方公尺，八十年一月十八日協議後，其中三十七平方公尺租金應由甲○○負擔。
而電梯費用九十三萬元於該日協議時並未列入由乙○○等四人負擔，至該協議書第五條約定之真意，係於交屋拆建時，房屋津貼每月五千元，自交屋拆建時起算至使用執照核發交屋止，並非約定以十二個月為期之補貼期間，對照該協議書所載，乙○○等四人上開主張尚非全然無據，原審謂縣有地租金及電梯費用均應由乙○○等四人負擔，及房屋津貼最多以十二個月為原則，亦有可議。
因甲○○所稱兩造合建契約已解除是否屬實﹖其主張抵銷金額是否可採﹖均與乙○○等四人所得請求金額（包括其附帶上訴及擴張之訴部分）有關，是原審所命甲○○給付之金額，及駁回乙○○等四人附帶上訴及擴張之訴，亦均屬無可維持。
本件事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷，自應發回由事實審之原法院再詳予調查審認。
兩造上訴論旨，分別指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日
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