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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一五三號
上訴人 甲○○
上訴人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年十月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度重上字第四九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人甲○○主張：伊父俞港於民國七十三年間去世，遺留數十筆不動產，由兩造及其餘兄弟共同繼承。
其中坐落高雄縣大樹鄉○○段七四七－五號土地面積二五六八平方公尺係伊父信託對造上訴人乙○○名義。
嗣全部繼承人於七十九年六月一日在高雄市楠梓區公所調解委員會就遺產分配成立調解，約定該筆土地由伊及其餘三兄弟各分得所有權四分之一，經台灣高雄地方法院核定在案。
詎乙○○未依調解內容履行，竟於八十二年八月間將之售與他人，顯因可歸責於乙○○之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，乙○○應負損害賠償責任，按低於市價之八十三年土地公告現值加計百分之四十計算，伊本可向乙○○請求賠償新台幣（下同）一千二百三十八萬一千三百十二元。
惟因依上開調解內容，伊應將坐落高雄市○○區○○段三小段一三六五、一三六五－一號二筆土地所有權三分之一分配予乙○○，而此二筆土地於七十八年間為政府徵收，領得補償費一千四百九十九萬六千九百九十八元，乙○○之應分配額為四百九十九萬八千九百九十九元，抵銷後，乙○○應給付伊七百三十八萬二千三百三十一元等情，求為命乙○○給付伊七百三十八萬二千三百三十一元及加付法定遲延利息之判決。
上訴人乙○○則以：對造上訴人甲○○不依調解內容辦理繼承登記，且於領取三小段一三六五－一、一三六六－一號二筆土地之補償金一千五百多萬元後，不將其中三分之一即五百多萬元分配與伊，致伊無法週轉，溪埔段七四七－五號土地因而被拍賣，伊之不履行，係因可歸責於甲○○之事由所致，甲○○不得向伊請求賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命乙○○給付甲○○六百二十一萬八千八百五十五元及其利息，並駁回甲○○其餘之訴之判決，無非以：兩造就其父之遺產在高雄市楠梓區調解委員會成立調解，調解之內容為甲○○應將楠都段三小段一三六五、一三六五－一號土地所有權三分之一移轉登記予乙○○。
因該二筆土地業經徵收，甲○○於七十九年五月十七日領取補償金一千四百九十九萬六千九百九十八元，迭據其陳明，並經第一審調取七十八年度存字第五三六四號、七十九年度財字第一六三九號核實。
因乙○○應分得之補償金為四百九十九萬八千九百九十九元，自甲○○領取補償金之翌日起，即有給付乙○○之義務。
連同自七十九年五月十八日起加計百分之五遲延利息，至乙○○收受本訴狀之日即八十四年一月十一日止，甲○○應給付乙○○之補償金共六百十六萬二千四百六十五元，然乙○○應移轉溪埔段七四七－五號土地四分之一所有權與甲○○，其金額為一千二百三十八萬一千三百二十元（ ①25268m×1400元公告總值=00000000元②0000000元×1．4=00000000元③00000000元×1/4=00000000元）抵銷後，乙○○尚應給付甲○○六百二十一萬八千八百五十五元（00000000元-0000000元=0000000元）等情，為其判斷之基礎。
惟查甲○○請求乙○○給付七百三十八萬二千三百二十一元及其利息，係以兩造在高雄市楠梓區調解會成立調解，約定乙○○應將溪埔段七四七－五號土地所有權四分之一移轉與伊，乙○○未依調解內容履行，反將之售與他人，此係因可歸責於乙○○之事由致給付不能等情，為其起訴之原因事實，原審未調查審認甲○○此項主張是否真實可採，遽維持第一審所為命乙○○給付甲○○六百二十一萬八千八百五十五元之判決，難謂無判決不備理由之違法。
次查給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
無確定期限者，應經催告，始負遲延責任，民法第二百二十九條規定甚明。
兩造於高雄市楠梓區調解會所成立之調解之內容為甲○○應將三小段一三六五、一三六五－一號二筆土地所有權三分之一移轉與乙○○，為原審所認定之事實，兩造既非約定甲○○應將此二筆土地之徵收補償金三分之一自領取之翌日起向乙○○給付，依上說明甲○○自此時起是否有向乙○○給付遲延利息之義務，亦滋疑義。
原審未調查審認乙○○有無向甲○○為給付補償金之催告，遽認甲○○應向乙○○給付遲延利息，此部分之金額乙○○得為抵銷，據為甲○○敗訴之判決，亦欠妥洽。
兩造上訴論旨各就其敗訴部分指摘原判決不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 徐 璧 湖
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 五 日
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