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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一七○號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十五日台
灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原審駁回上訴人變更之訴，係以：上訴人主張伊於民國六十九年間，與訴外人朱華山等合建，而分得如第一審判決附表所示四間房屋（下稱系爭房屋），借用被上訴人名義，信託登記為被上訴人所有，詎伊請求被上訴人辦理所有權移轉登記返還系爭房屋，竟遭拒絕，因以本件起訴狀繕本之送達，為終止信託關係之意思表示，請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予伊。
惟本件訴訟中，系爭房屋因被上訴人之債權人蘇明信聲請法院執行拍賣，而為第三人拍定買受，上開返還系爭房屋與伊之債務已屬給付不能，上開執行事件鑑定系爭房屋之價格為新台幣（下同）四百二十五萬元，被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定，應賠償該損害等情，因情事變更，爰變更訴之聲明，求為命被上訴人給付伊四百二十五萬元之判決。
惟查上訴人前揭系爭房屋係伊借用被上訴人名義，信託登記為被上訴人所有之主張，縱令屬實。
系爭房屋之管理、維護、出租、繳納稅金、抵押借款本息之償還等，均由上訴人處理一節，為其所自承，是屬消極信託，其目的在規避稅負，為脫法行為，不能認其合法有效。
是無終止信託而返還信託物之問題，亦無給付不能可言。
上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。
法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。
查上訴人於原審主張，除上開給付不能之法律關係，被上訴人應負賠償責任外，伊同時主張不當得利之法律關係，被上訴人依民法第一百七十九條規定，應負不當得利之返還責任云云（見原審上更㈠字卷三七頁背面、一一一頁背面）。
則上訴人有關被上訴人應返還不當得利之主張，自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，遽為上訴人不利之判決，即有判決不備理由之違法。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 許 朝 雄
法官 梁 松 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日
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