設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一八二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 馬志錳律師
被 上訴 人 丙 ○
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年一月三日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段七三七號土地（原地號為北投鎮○○段五三二之三六號，民國五十三年間分割為五三二之三六及五三二之一二五號，七十年間變更為北投區○○段○○段七三七及七三六號，其中七三六號部分經政府徵收），原為伊父陳義堦所有，於六十四年間贈與伊二人，並辦畢所有權移轉登記。
因該土地伊父曾於三十九年一月一日與被上訴人訂立設定地上權契約書，將土地設定地上權與被上訴人。
並於六十年十二月三十一日訂立地上權變更契約書，將地上權存續期間延至六十五年十二月三十一日止。
上述地上權早因存續期間屆滿而消滅，詎被上訴人卻仍繼續使用系爭土地不予返還等情，爰依所有權之作用及不當得利之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地之地上物拆除，返還土地與伊，並給付伊相當於租金額之不當得利新台幣（下同）一百十二萬七千八百六十六元暨其法定遲延利息，及自八十三年九月一日起至返還土地之日止，按月給付伊不當得利一萬四千三百五十五元之判決（上訴人另請求塗銷系爭土地地上權登記部分，於發回更審前經原法院判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：系爭土地原由上訴人之父於日據時期昭和十八年（民國三十二年）十二月一日出租與伊建屋，租期十年，至四十二年十二月一日為止。
嗣因台灣光復，雙方乃於三十九年一月一日訂立設定地上權契約書，用以加強租賃關係，並改變租金額及支付方式，故地上權存續期間縱已屆滿，兩造間仍存有不定期基地租賃關係存在，伊使用該土地，實非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人之父於三十二年十二月一日與被上訴人訂立土地賃貸借契約書，將系爭土地（連同已被徵收之七三六號土地）出租與被上訴人建屋使用，租期十年，至四十二年十二月一日止。
嗣雙方於三十九年間訂立設定地上權契約書，關於存續期間、租金數額，給付時期等與原租約均屬不同，且被上訴人於六十五年十二月三十一日地上權存續期間屆滿後，於六十六年一月一日欲續付租金為上訴人所拒等事實，為兩造所不爭。
則雙方間除原有之土地租賃關係外，另發生地上權之物權關係，二者法律關係可以併存，租賃關係並不因混同而消滅。
觀諸上開三十九年間所立之地上權設定契約書，雖名為地上權設定契約書，但其契約內容全為基地租賃之用語，無一字涉及地上權或地上權之設定，且該契約書未有終止原租約之記載。
其後上訴人之父出具租金收據及租金計算書亦均為租賃之用語，顯見雙方非有意消滅租賃關係，僅以設定地上權代之，以加強原租賃關係。
該地上權設定契約書所定之租額、給付時間等項與原租約不同，應係因應不同時間需要略加修正租賃條件，殊不能因此即謂雙方有終止租約之意思。
況三十九年間所訂之地上權契約存續期間至四十一年十二月三十一日止，遲至四十三年三月三十日再變更登記延長存續期間至四十三年十二月三十一日止。
嗣再間隔十六年後始於五十九年十一月十八日變更登記存續期間至六十年十二月三十一日止，六十年十二月三十一日再訂立地上權變更契約，存續期限定為三十九年一月一日起至六十五年十二月三十一日止，可見地上權登記，並未於原有存續期間屆滿之日即刻延長，中間有相隔一年或近十六年之期間，被上訴人仍使用建物基地並支付租金與上訴人之父，有租金收據及租金計算書可憑，益徵兩造間嗣後設定地上權及再辦理地上權變更登記乃加強原基地租賃關係甚明。
次查兩造土地賃貸借契約於四十二年十二月一日租期屆滿後，被上訴人與上訴人之父縱未另立書面租約或就租金再作任何協議，然被上訴人仍繳納租金與上訴人之父並繼續使用系爭土地，上訴人非但未能舉證證明曾即為反對使用之意思表示，且由上訴人之父續收租約之租金達二十餘年之久。
依民法第四百五十一條規定及最高法院三十三年上字第三七六三號判例意旨，兩造就系爭土地即有不定期租賃關係存在。
上訴人主張土地租賃契約書第三條但書約定：「租期屆滿，乙方每年悉依契約期日繳付租金時，雙方得因情勢變遷協議決定租金再繼續租賃」云云，雙方既於租期屆滿未再協議續租，應可發生阻止續約之效力一節，自非足採。
從而，上訴人本於所有權之作用及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆屋還地並給付上開不當得利本息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按定期租賃契約期滿後，得否變為不定期限租賃，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為必要。
且出租人於訂約之際訂明期滿絕不續租或續租應另訂契約者，仍不失為出租人有反對續租之意思表示，即難謂不發生阻止續約之效力。
查上訴人之父陳義堦與被上訴人原訂之土地賃貸借契約第三條不惟載有：「…租期屆滿，乙方每年悉依契約期日繳付租金時，雙方得因情勢變遷協議決定租金再繼續租賃」之約定，即其後所訂之設定地上權契約書及兩次地上權變更契約書，亦均約定：「前項租用期間屆滿時，若雙方同意再繼續租用者，可再訂約繼續租用」等語（原審更字卷四十三－五十四頁）。
該記載似屬反對期滿依原契約默示更新契約之意思，應生阻止續約之效力。
原審未詳為勾稽，徒以上訴人未舉證證明曾有反對被上訴人繼續使用之意思表示，進而為上訴人不利之論斷，已有未合。
且依被上訴人提出之租金計算書（同上卷二十二頁）所載租金，核與上開地上權變更契約書約定之租金無異（見同上卷四十八、五十－五十三頁），被上訴人於原訂租地建屋契約四十二年十二月一日租期屆滿後，所續繳之租金，似屬地上權契約所定地上權之租金（地租）。
果爾，能否謂上訴人之父於原租期屆滿後仍繼續收受原租約之租金達二十餘年之久，亦非無疑。
又上訴人於原審曾主張：「三十二年原訂之土地賃貸借契約與三十九年簽立之地上權設定契約書除係於同一土地上，以同一建屋目的使用外，契約內容截然不同，有租金數額等十一點不同，雙方原土地賃貸借契約已為地上權設定契約取代而合意終止」、「地上權之設定，如有支付地租之訂定者，性質上與租賃契約類似，該設定之重要內容如租金數額、租金支付方法、支付時期、存續期間，苟與租賃條件相同，解為地上權係為加強租賃關係而設，二者可併存，雖無不當，但地上權之地租如其租金數額支付方法、支付時期等條件，與原訂租賃之租金額等條件不同或不相容時，因係就同一土地，為同一目的之使用，土地使用人既應依租賃關係支付租金，又依地上權契約支付地租，致生使用土地而須加倍支付對價，反陷土地使用人於不利之困境。
故在租賃關係存續中，當事人如又訂定租金數額等條件不同或不相容內容之地上權契約時，實有同意以訂定在後之地上權契約取代原定租賃契約，使原訂租賃契約關係合意終止之意思甚明」、「三十九年一月一日同時訂立之『設定地上權契約書外，另再批明約束』約定『契約書第三條租金繳納依舊契約四十七坪…』，已明示原土地賃貸借契約屬舊契約，雙方顯有合意終止該舊契約之意思表示」等語（同上卷三十一－三十五頁、三六頁）。
原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝置未論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，尤有可議。
上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日
Ｍ
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