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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一八四號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 徐瑞霞律師
陳永星律師
上 訴 人 葉 孝 康
葉大豐之承受
葉 秋 萍
葉大豐之承受
葉 秋 玉
葉大豐之承受
葉 秋 梅
葉大豐之承受
兼 右四 人
法定代理人 葉林惠美
葉大豐之承受
被 上訴 人 丙 ○ ○
右當事人間請求給付房地價款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十二日台灣
高等法院第二審判決（八十四年度上字第一六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第二審之上訴駁回。
第二審及第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
查上訴人葉大豐於提起第三審上訴後之八十五年六月五日死亡，其繼承人葉林惠美、葉孝康、葉秋萍、葉秋玉及葉秋梅等五人，提出死亡證明書暨戶籍謄本各一份，聲明承受訴訟，核無不合，先為敍明。
按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，上訴已逾期間者原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十條及第四百四十四條第一項規定甚明。
本件被上訴人於第一審曾委任樊景周為訴訟代理人，並授與民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各行為之特別代理權（自得代理被上訴人提起第二審上訴），且指定其為送達代收人，有該委任狀足稽（一審卷三十四頁）。
而樊某早於八十四年八月二十三日即收受該第一審判決正本之送達，有送達證書在卷可查（同上卷七十頁），樊景周又住居於台北市○○街一四七巷三之三號四樓，其向第一審法院之台灣士林地方法院提出上訴狀之訴訟行為，並不須計算在途期間，是被上訴人之第二審上訴期間自判決送達之翌日算至同年九月十二日應告屆滿。
乃被上訴人竟遲至同月十四日始提起第二審上訴，顯已逾上開不變期間。
其提起之第二審上訴自難謂合法。
原審未遑注意及此，遂以實體上之理由為上訴人敗訴之判決，即有未合。
自應由本院將原判決廢棄，依法自為判決，改判駁回被上訴人在第二審之上訴，以資適法。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一項第一款、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日
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