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最高法院民事判決 八十五年度台上字第二一九七號
上 訴 人 乙○○
張馨云
李權憲
李泰來
被上訴人 甲○○
右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日臺灣高等法
院高雄分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈡字第二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人請求上訴人乙○○與上訴人張馨云、李權憲、李泰來（以下稱張馨云等三人）連帶給付部分，其訴訟標的對於連帶債務人全體應合一確定。
依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，上訴人乙○○之上訴效力自應及於未上訴之張馨云等三人，爰併列為上訴人。
次查被上訴人主張：坐落高雄市○○○路二八五號之七層樓房原係已故張水官所有，用以經營臺灣大飯店。
民國七十五年六月十二日，張水官與上訴人乙○○訂立合夥契約，將臺灣大飯店及其一切生財設備出租與乙○○，租金以臺灣大飯店營業總額之二分之一計算。
七十七年一月二十日，張水官將臺灣大飯店贈與與伊，業已辦妥該樓房之所有權移轉登記，張水官之出租人地位應由伊承受。
詎乙○○自七十七年一月二十日起至七十九年十月二十日止，積欠租金新臺幣（下同）六百九十二萬七千八百八十八元，經定期催告仍不支付，且短報營業收入，伊依土地法第一百條第三款、第五款規定及合夥契約第七條約定，以起訴狀繕本之送達，終止系爭租賃契約。
乙○○應將房屋遷讓交還，並應賠償伊相當於租金之損害。
又上訴人張馨云等三人之被繼承人張曾明玉為張水官之繼室，負責核對臺灣大飯店之帳目，與乙○○共同偽造帳冊，短報營利事業所得，侵害伊權利，就乙○○積欠之租金，應連帶賠償等情，求為㈠命乙○○將系爭房屋（包括一切生財設備）遷讓交還，並自七十九年十月十三日起至交還房屋之日止，按月給付二十萬九千九百三十六元，㈡命上訴人連帶給付六百八十七萬一千七百零六元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之欠租請求及請求張曾明玉自系爭房屋七樓遷出部分，經原審前審分別判決被上訴人及張曾明玉敗訴，均未據聲明不服已告確定）。
上訴人則以：張水官曾於七十四年七月二十八日書立遺囑，指定臺灣大飯店由張曾明玉負責營業，顯見臺灣大飯店之出租權與系爭房屋之所有權有別。
被上訴人取得系爭房屋之所有權，並未取得系爭租賃契約出租人之權利，該等權利應由張水官之全體繼承人繼承。
且臺灣大飯店之營業收入，扣除出租人應支出之勞保費、及代付之訴外人張孟義生活費、貸款利息，所餘無多，曾函請被上訴人至臺灣大飯店收取，並未積欠租金，更無偽造帳冊情事等語，資為抗辯。
第一審共同被告張曾明玉於訴訟繫屬中死亡，由張馨云等三人承受訴訟。
原審將第一審所為被上訴人敗訴判決，關於㈠命乙○○將系爭房屋及其一切生財設備遷讓交還，並自七十九年十月十三日起至交還房屋之日止，按月給付二十萬九千九百三十六元，㈡命上訴人連帶給付六百八十七萬一千七百零六元，並加付法定遲延利息部分，予以廢棄，改判如被上訴人之聲明，係以：張水官於七十五年六月十二日與乙○○訂立合夥契約書，將臺灣大飯店旅舘部及生財設備，提供與乙○○經營，約定營業總額雙方各得二分之一。
此項契約之真意，係張水官將臺灣大飯店出租與乙○○經營，業經臺灣高雄地方法院（以下稱高雄地院）被上訴人與乙○○間請求遷讓房屋事件歷審判決確定在案。
張水官固曾於七十五年五月十四日，將臺灣大飯店之經營權讓渡與張曾明玉，並於同年月十六日變更臺灣大飯店之負責人登記，惟旋於七十六年八月十七日復將該飯店之負責人變更為張水官。
張水官嗣於七十七年三月十五日死亡。
被上訴人於張水官死亡前，受贈系爭房屋之所有權，並於同年二月二十九日辦妥所有權移轉登記。
飯店之經營係屬所有權人之使用收益，是臺灣大飯店之經營權自應歸屬被上訴人所有，而非由張水官之全體繼承人公同共有，被上訴人有權行使系爭租賃契約之出租人權利。
查被上訴人前聲請高雄地院保全臺灣大飯店之房租日報表、日記表及現金收入傳票等證物。
依保全所得證物計算，七十九年二月十六日至同年九月十五日臺灣大飯店旅客住宿及休息之營業總額為二百九十三萬九千一百一十元，而其現金收入傳票僅記載一百四十五萬七千六百三十元，乙○○顯然有短報營業收入行為。
系爭合夥契約書第七條約定：「乙方（按指乙○○）經營期間如有虛偽不實，或轉讓頂替或上述條項之一者，甲方（按指張水官）得終止本契約，一切生財歸還甲方接受」。
被上訴人據以終止與乙○○間之租賃關係，自非無據。
系爭租賃契約已於起訴狀繕本送達之七十九年十月十二日終止。
被上訴人訴請乙○○遷讓系爭房屋，並給付七十七年一月二十日起至七十九年十月十二日止之欠租，及自租賃契約終止後之七十九年十月十三日起至交還房屋之日止，按租金計付損害金，均無不合。
以前開營業金額計算，臺灣大飯店每月平均營業額至少四十一萬九千八百七十三元。
乙○○於高雄地院檢察署八十一年度偵字第一八五一號被訴偽造文書乙案中陳稱：營業收入「一半是張水官的，一半是我的，且稅金均由我在給付，張水官拿足額，我拿虛的」等語，則被上訴人主張按臺灣大飯店每月平均營業額之半數，即二十萬九千九百三十六元，計算租金，即無不合。
乙○○自七十七年一月二十日起至七十九年十月十二日止積欠之租金應為六百八十七萬一千七百零六元。
乙○○不能證明被上訴人同意由其代扣電費、勞保費、清潔費，亦不能證明被上訴人同意由其代付張水官次子張孟義之生活費及償還系爭房屋之貸款本息、遺產稅、地政規費，不得自租金中扣除。
其以存證信函通知被上訴人領取扣除後之餘額，不能認已依債務本旨提出給付。
次查臺灣大飯店之帳目向由張曾明玉核對，業據該飯店會計林翠蘭結證在案。
則張曾明玉就乙○○偽造帳冊、虛報營業收入之行為，顯有犯意聯絡及行為分擔。
被上訴人依侵權行為法則，訴請張曾明玉與乙○○連帶賠償欠租，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查：張水官於其所有系爭房屋開設臺灣大飯店，領有營利事業登記證（見一審卷八八頁），嗣將該飯店及一切生財設備出租於乙○○，為原審確定之事實。
則系爭房屋之所有權、臺灣大飯店之經營權與系爭租賃契約出租人之權利義務，應為不同之權利標的。
被上訴人經張水官贈與，取得系爭房屋之所有權，是否併同臺灣大飯店之營業權及系爭租賃契約出租人權利義務，一同受贈，自有進一步探求之必要。
原審謂：飯店之經營屬所有權人之使用收益，被上訴人受贈系爭房屋所有權，臺灣大飯店之經營權即應歸屬被上訴人所有，被上訴人得行使系爭租賃契約之出租人權利等語，而為不利上訴人之判斷，尚嫌速斷。
其次，張水官與乙○○訂立之合夥契約書第四條約定：「七、八樓甲方（按指張水官）使用冷氣電梯，水電每月彌補乙方（按指乙○○）新臺幣壹仟元正，遇臺電調整電費時依照調整率計算之」（見一審卷八頁正面）。
倘被上訴人確已繼受該契約，即應受該約定拘束，每月給付乙○○一千元水電費。
原審謂乙○○不得扣除水電費，不無可議。
其餘乙○○主張扣除之金額，於其提出之抵付租金說明書備註欄中載有其扣除依據，部分且載有憑證（見一審卷一三七頁）。
若各項支出屬實，且係被上訴人應負擔者，縱令事前未獲被上訴人委託，乙○○擅自代為支付後，亦非不得依不當得利或無因管理之規定，請求被上訴人給付。
乙○○以此等債權資為抵銷，於法應無不合。
原審未遑詳細調查審認，即為不利上訴人之判決，亦嫌疏略。
再次，被上訴人於原審提出張水官遺言之錄音，主張：依張水官遺言，臺灣大飯店之業務負責人由伊配偶郭淑芳任之，張曾明玉僅從旁協助而已，伊取得系爭房屋之所有權，與臺灣大飯店之經營權不能分割等語（見原審上字卷證物袋）。
依此項主張，自被上訴人辦妥系爭房屋之所有權移轉登記，取得臺灣大飯店之經營權後，張曾明玉即不再負責該飯店之經營。
如是，張曾明玉是否應對被上訴人取得系爭房屋所有權後，臺灣大飯店之帳冊不實負責，即待推敲。
何況，就令張曾明玉與乙○○共同勾串，短報臺灣大飯店之營業收入，張曾明玉應負責賠償者乃被上訴人因此項短報營業收入致生之損害，與乙○○應付之租金，尚非同一。
原審判令張馨云等三人以張曾明玉繼承人之身分，就乙○○積欠之租金負賠償責任，即屬可議。
且乙○○此部分所負者乃依據租賃契約，給付租金之責任，與張馨云等三人之侵權行為賠償責任，如何連帶，未見原審說明，尤有未洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日
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