最高法院民事-TPSV,85,台抗,33,19960118

最高法院民事裁定 八十五年度台抗字第三三號
抗告人 甲 ○ ○
乙○○○
葉 治 政
丁 ○ ○
辛 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○

右抗告人因與相對人戊○○間請求損害賠償事件，對於中華民國八十四年九月十二日
台灣高等法院裁定（八十四年度訴更㈠字第一○號），提起抗告，本院裁定如左：

主 文
原裁定廢棄。

理 由
查「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」
（參閱本院五十六年台上字第三○六四號判例）。
而刑事附帶民事訴訟，一經刑事法院以裁定移送於民事庭後，即應適用民事訴訟法之規定（見：本院七十六年台上字第七八一號判例）。
本件抗告人原依侵權行為之法律關係，請求被上訴人損害賠償，且所提起之刑事附帶民事訴訟，既經刑事法院以裁定移送於民事庭（見：原審「訴」字卷二頁），其於獨立之民事訴訟中，所為「於侵權行為之時效消滅後，被告（相對人）仍應依關於不當得利之規定，返還所受利益於原告（抗告人）等人」之主張，倘所據之「事實」，與原主張之侵權行為係屬同一，揆之前揭說明，是否為法之所不許﹖原法院未加研求。
遽以抗告人改依不當得利之法律關係為主張，係屬訴之變更，而相對人又不同意其變更為詞，裁定駁回其「變更之訴」，尚屬可議。
抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
又本件變更後之訴是否應繳納裁判費，案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 洪 根 樹
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 五 日