設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十六年度台上字第三九二號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
陳李綉蓮
鄭李秋貴
李 瓊 梅
李 榮 和
李 榮 華
李 劉 富
李 國 成
李 國 弘
李 國 州
李 孟 勳李
李 明 錨
兼 右二 人
法定代理人 王 秀 燕
被 上訴 人 丙 ○ ○
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十五年五月六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人李榮龍於訴訟程序中死亡，李孟勳、李明錨、王秀燕為其繼承人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次查上訴人主張：坐落於高雄市○○區○○段二小段三三九、三四○地號土地上之建物，即門牌號碼高雄市鼓山區○○○路一一三五號未辦保存登記房屋一棟，原係上訴人甲○○、乙○○、李進賢（於訴訟程序中死亡，由上訴人李劉富、李國成、李國州、李國弘承受訴訟），陳李綉蓮、鄭李秋貴及已故李天喜（即上訴人李瓊梅、李榮和、李榮華、李榮龍之父，而李榮龍於訴訟程序中死亡，由上訴人李孟勳、李明錨、王秀燕承受訴訟）之被繼承人李大檛向被上訴人之被繼承人陳怨租地建造。
李大檛及李天喜已分別於民國七十一年十二月五日、七十七年七月十一日死亡，該房屋由伊繼承而為公同共有。
詎被上訴人竟以其對訴外人李胡金蘭拆屋還地事件之執行名義，聲請台灣高雄地方法院（以下稱高雄地院）就系爭房屋為假執行，侵害伊之權利等情，依強制執行法第十五條之規定，求為撤銷高雄地院八十二年度執字第二三七一號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序之判決。
被上訴人則以：系爭房屋於五十六年間由李大檛贈與李胡金蘭，已為李胡金蘭所有，並非上訴人所公同共有等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張之事實，固據提出土地租賃契約書、戶籍謄本、原審法院八十一年度上字第二八四號民事判決，高雄地院執行命令、房屋稅催繳書、高雄地院七十五年度訴字第七八四號、第六一三六號民事判決、台灣高等法院台南分院七十六年度上易字第三五七號民事判決、租金收據及提存書等件為證。
然查系爭房屋係上訴人甲○○等人之被繼承人李大檛於日據時期昭和十五年四月一日，向原土地所有人陳怨承租基地建築，並無地上權之設定登記，亦未辦理建物所有權第一次登記，係未依建築法令申請許可建築之房屋，為兩造所不爭之事實。
又李大檛於五十六年間將系爭房屋贈與其媳即李胡金蘭，業經李大檛之長子即上訴人李瓊梅等人之父李天喜於高雄地院七十五年度訴字第七八四號第三人異議之訴事件審理中陳述明確，且有房屋稅籍證明、戶籍謄本、房屋稅繳款通知書附於該事件卷宗可稽，並經證人陳政吉於台灣高等法院台南分院七十六年度上易字第三五七號第三人異議之訴事件審理中結證屬實，有該事件判決可考。
而系爭房屋係李大檛生前贈與李胡金蘭，由李胡金蘭取得事實上處分權之事實，亦經原審法院八十三年上更㈡字第一二八號、本院八十五年台上字第五十一號確定判決認定無訛，有各該判決正本在卷可憑。
查系爭房屋因屬違章建築，不能為移轉登記，致不能為不動產所有權之讓與，然受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。
系爭房屋既已由李大檛贈與李胡金蘭（原判決誤書為李大檛），李胡金蘭自已因受讓系爭房屋而取得事實上處分權。
且李胡金蘭因積欠租金，經被上訴人訴請拆屋還地，復經高雄地院以八十一年訴字第三○三號、原審法院以八十三年上更㈡字第一二八號、本院以八十五年台上字第五十一號判決李胡金蘭敗訴確定。
則上訴人主張系爭房屋，為其公同共有，依強制執行法第十五條規定，起訴請求撤銷高雄地院八十二年執字第二三七一號拆屋還地強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序，自有未合，不應准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決。
查系爭房屋係由上訴人甲○○等人之被繼承人李大檛向被上訴人之被繼承人陳怨租地建築，為未經辦理保存登記之違章建築，而李大檛已於生前將之贈與其媳李胡金蘭，李胡金蘭自已取得系爭房屋之事實上處分權，則嗣後不論由何人繳付地租，均不影響李胡金蘭對系爭房屋之事實上處分權，李胡金蘭既有拆屋之權能，則被上訴人依執行名義聲請對其為強制執行，自無不合，上訴人不得依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，請求排除強制執行。
原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。
上訴論旨，指摘原審採證認事之職權行使為不當，聲明廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
法官 朱 錦 娟
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十八 日
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