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最高法院民事判決 八十六年度台上字第四○九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃正淮律師
上 訴 人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年十二月二十六日台灣高等
法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第三二九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人甲○○起訴主張：伊自民國七十二年起，即與對造上訴人乙○○約定，由其供應逾期未售完之過期雜誌於伊，於零售商退還雜誌後，伊即代其簽收，經伊僱工整理後，再批發與下游零售商，乙○○則按月憑單與伊結算貨款。
至八十年六、七月間，乙○○欲提高售價，為伊所拒，竟將已交給伊簽收並經整理完畢正待上市之雜誌售於他人，又揑詞誣告伊竊取其前開雜誌，會同警方將伊已付清貨款取得所有權之雜誌十七萬五千五百本予以查扣，致伊未能按期或無法出售，受有新臺幣（下同）一百十八萬零七十元之損害。
又前開查扣之雜誌未能移動，使伊之倉庫不能使用收益，受有相當於租金十一萬元之損害。
另伊無理被指控犯竊盜罪，且於同業間渲染此事，不法侵害伊之名譽，致伊受有精神上之損害，伊亦得請求賠償精神上慰撫金五十萬元，以上合計一百七十九萬八千零七十元等情。
爰依侵權行為之法律關係，求為命乙○○如數給付，並加付法定遲延利息之判決（更審前原審已判決命乙○○給付七萬元慰藉金）。
上訴人乙○○則以：伊未將上開雜誌交付對造上訴人甲○○，係甲○○予以竊取，伊始報警處理，並予以查扣，甲○○並無任何損害，不得請求伊賠償等語。
資為抗辯。
原審以：上訴人甲○○主張，上訴人乙○○向警察機關提出告訴，謂伊竊取雜誌，致伊置於倉庫中及已交與高雄、臺中地區零售商之雜誌，被警方查扣之事實，為乙○○所不爭執，且經調閱臺灣板橋地方法院檢察署八十年度偵字第九二一一號甲○○竊盜案卷核實，並有該檢察署不起訴處分書可稽，應可採信。
經查兩造係約定乙○○遭退回之雜誌，即由甲○○處理，故甲○○有無簽收，僅係手續是否完備之問題，非竊盜之問題。
何況，甲○○在何處、何時竊取雜誌，均未見乙○○舉證證明，故乙○○所辯未經甲○○簽收之雜誌，係遭甲○○竊取云云，委無足採。
又檢察官、司法警察官或司法警察偵辦竊盜罪嫌，按諸一般情形對於贓物均予以查扣，以作為犯罪證據之用，此乃眾所皆知之事。
乙○○捏詞具狀向檢察官誣指甲○○竊取伊之雜誌，請求轉飭警方追贓，並向警察局提出失竊報告，其藉刑事誣控手段，利用司法警察或司法警察官之查扣雜誌，致甲○○受到損害，其行為與結果兩者之間顯有相當因果關係。
因此，甲○○依侵權行為請求乙○○損害賠償，即屬有據。
甲○○主張雜誌被查扣，嗣發還後，已出售者每本損失三元，而計算之依據為，如依正常情形出售，每本伊可得十八元，茲僅得以十五元出售，故有三元差價。
然依甲○○所舉之證人即過期雜誌零售商洪國藩結證，其向甲○○買受之過期雜誌每本為十七元。
因此，甲○○出售過期雜誌正常之價格應以十七元計算，甲○○主張依十八元計算，尚嫌無據。
復系爭雜誌以每本十五元出售，業經證人洪國藩、方建榮供證在卷。
依此推算，甲○○逾期出售系爭之過期雜誌，每本之損失應以二元計算，而已售出者為十萬七千八百本，共計損失二十一萬五千六百元。
至於未出售部分，合計四萬八千一百九十本，雖甲○○主張係因查扣之結果而未能出售，然同遭查扣之雜誌，仍有上開十萬七千八百本之數量出售，足見未能出售之部分，非因查扣之結果，亦有證人即甲○○之岳父游錫渠證稱，並非過期雜誌均能全部售出云云，可資參證。
證人洪國藩雖證述有時買不到雜誌，惟其每次所買受之數量有限，僅二百本之小數量，並不足為證明甲○○所有之雜誌均能全部銷售一空。
因此，該未能出售之部分，僅能計算成本之損失。
甲○○向乙○○批購每本為十元，為兩造所不爭，則四萬八千一百九十本，計四十八萬一千九百元，為甲○○之損失。
而甲○○所主張之其餘所失利益，則無證據證明，不能認為係甲○○之損害。
又甲○○自認，該未出售之雜誌，經以廢紙出售得款二千七百五十元，亦應加以扣除。
以此計算，甲○○之損失共計「六十九萬四千一百五十元」。
至於乙○○抗辯，系爭之雜誌均為六期以內之雜誌，並非過期雜誌，尚未經乙○○同意，不得出售云云。
然查，兩造既約定，乙○○經銷之雜誌，退回至甲○○處，經點收、分類、整理後由甲○○出售。
因此兩造縱約定，在雜誌出版後之六期，甲○○始得出售，以保障乙○○行銷雜誌之當期及近期雜誌在市場上之交易價格，而甲○○未依此約定，在雜誌退至伊處，即行整理出售屬實，此乃甲○○違約，為另一損害賠償之問題。
乙○○既未以此為抗辯，僅認為甲○○不得出售，故尚不能阻卻甲○○之損害賠償請求。
其次，甲○○請求租金之損害部分；
查甲○○應給付租金與出租人之債務，在未查扣雜誌前即存在。
甲○○繼續給付租金與出租人，並非雜誌遭扣押之結果。
故甲○○之給付租金與乙○○之聲請查扣雜誌間，並無相當因果關係存在。
甲○○主張，受有十一萬元租金之損害，委無可採。
另甲○○請求賠償精神慰撫金部分：查乙○○所散發傳單上載：「本雜誌社於日前失竊，除已報案後，特知會貴店，如發現請即通知本社，不要因大意而負上刑事責任，失竊雜誌如下……（即系爭雜誌）。」
，有該傳單一件附卷可稽，且另案之證人宋慶菊證稱其已收受該傳單。
苟甲○○無竊盜之事實，乙○○在同業間散發此一傳單，且收受者亦為向甲○○購買雜誌之經銷商，則甲○○之名譽必受損害。
乙○○告訴甲○○竊盜，又散發傳單，且甲○○又係為乙○○經銷過期雜誌，則乙○○指甲○○為竊盜犯，妨害甲○○之名譽，應毋庸置疑。
是甲○○精神上痛苦，受有損害，依民法第一百九十五條第一項前段規定，自得請求乙○○賠償。
按甲○○為書商，教育程度為高職畢業，有一間三十餘坪房屋；
乙○○為大學畢業，經營出版事業，其所營公司每年營業額二、三百萬元，有一間八十四坪之房屋等情，為兩造所自承，經審酌兩造上開身份、地位、經濟能力，及甲○○精神上痛苦之程度，認甲○○之此項損害以由乙○○賠償十萬元為適當。
扣除已判決之七萬元外，乙○○應再給付甲○○三萬元。
綜上所述，甲○○依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求乙○○賠償其損害，於七十二萬四千一百五十元之範圍內，並自起訴狀繕本送達之翌日即八十一年八月五日起至清償日止，計算之法定遲延利息部分，於法有據，應予准許，逾此部分，為無理由。
因而將第一審所為甲○○敗訴之判決除已改判部分外，一部廢棄，改判命乙○○給付如上開金額本息，其餘部分維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回甲○○之上訴。
惟查，上訴人甲○○係主張，其與乙○○約定，由乙○○供應已逾期未售完之過期雜誌與伊，於零售商退還雜誌後，伊即代乙○○簽收，經其僱工整理後，再批發與下游零售商等情。
而上訴人乙○○係辯稱，所謂過期雜誌，係指當期六期以外之雜誌，每本十元，當期六期以內之雜誌即非過期雜誌，經銷商可以七折退回扣帳，被查獲之雜誌均屬非過期之雜誌等情，為甲○○所不否認，其不可能以非過期雜誌，而以每本十元出售予甲○○；
另被查獲之雜誌經甲○○簽收，並在甲○○處查獲者只有四萬七千八百八十七本，另有十二萬一千八百十三本未經甲○○簽收，且甲○○所提出經其簽收估價者有十萬七千二百十本，亦只有四萬七千八百八十七本在甲○○處被查獲，其餘五萬九千三百二十三本尚在伊倉庫，足證伊失竊之雜誌，並非均係伊出售於甲○○之雜誌，有失竊統計表二張、估價單二十一張可證等情（見原審更審卷第五十頁背面）。
顯見兩造所約定為交易者，係「過期雜誌」而已。
然原審以，兩造既約定，乙○○經銷之雜誌，退回至甲○○處，經點收、分類、整理後由甲○○出售，因此兩造縱約定，應在雜誌出版後之六期，甲○○始得出售，以保障乙○○行銷雜誌之當期及近期雜誌在市場上之交易價格，而甲○○未依此約定，在雜誌退至伊處，即行整理出售，乃甲○○違約，為另一損害賠償之問題，尚不能阻却甲○○之損害賠償請求，自嫌速斷。
又原審雖認定甲○○逾期出售系爭之過期雜誌，每本之損失應以二元計算，而已售出者為十萬七千八百本，共計損失為二十一萬五千六百元；
另未出售部分，計有四萬八千一百九十本，依批購每本為十元計算，共損失四十八萬一千九百元；
又該未出售之雜誌，經以廢紙出售得款二千七百五十元，應以扣除。
然原審亦未說明其認定各該已售出、未售出雜誌數量及以廢紙出售得款金額之依據，均有認定事實不憑證據之違法。
且原審一面認定，雜誌未能出售部分，非因遭查扣之結果；
一面就未能出售之雜誌，以成本計算甲○○之損失，不無矛盾。
另乙○○於原審辯稱，伊於八十年七月十二日傳真與經銷商者，僅載「本雜誌社於日前失竊，除已報案，復特知會貴店，如發現請即通知本社，不要因大意而負上刑事責任，失竊雜誌如下，……，以上雜誌均遭失竊，敬請貴店密切注意」，並無指名道姓，亦無指明行竊之人為何人，自無生損害於甲○○之名譽云云（見原審更審卷第一三八頁背面），自屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨之意見，亦有判決不備理由之違法。
末查，原審認定甲○○之損害，已出售者計二十一萬五千六百元，未出售者計四十八萬一千九百元，扣除以廢紙出售得款二千七百五十元，及再給付慰撫金三萬元，其合計係七十二萬四千七百五十元。
惟原判決主文僅命乙○○給付七十二萬四千一百五十元，顯有主文與理由矛盾之違法。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 吳 正 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 三 日
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