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最高法院民事判決 八十六年度台上字第四一八號
法定代理人 紀炳楠
上 訴 人 明利工程股份有限公司
上 訴 人 金貝實業有限公司
法定代理人 張潤身
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
林婷玉律師
被 上訴 人 台灣省菸酒公
法定代理人 施顏祥
訴訟代理人 涂又明律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十三日台灣高等
法院第二審判決（八十四年度重上字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人明利工程股份有限公司（下稱明利公司）邀同上訴人金貝實業有限公司（下稱金貝公司）及另一提起上訴之華揚營造有限公司（下稱華揚公司）為連帶保證人，於民國七十五年七月三十一日，以工程總價一千九百六十六萬元（不含營業稅），承攬伊所轄台中菸葉廠北屯買菸場及台中分局配銷處合建工程（下稱系爭工程）。
訂約後，上訴人明利公司竟不依約於可得開工時開工，雖經伊迭次催告，亦不置理，伊不得已乃於七十六年十一月四日，依工程契約第二十三條約定終止系爭工程契約，並於七十八年七月十四日以總價三千五百萬元（含營業稅）重行發包予訴外人仁德工程有限公司（下稱仁德公司）承作。
伊重新發包所發生差價之損失，係因上訴人明利公司違約所致，自應由上訴人明利公司及其連帶保證人即上訴人金貝公司、華揚公司負連帶賠償責任等情，爰依兩造間系爭工程契約第十七條及第二十一條前段之約定，求為命上訴人連帶給付一千二百三十八萬二千五百六十七元及其法定遲延利息之判決（被上訴人起訴時原請求一千二百三十九萬一千元及其利息，第一審判決駁回關於超過一千二百三十八萬二千五百六十七元及其利息部分之請求，此駁回部分未據被上訴人提起第二審上訴，已告確定，又華揚公司部分，因上訴逾期，另以裁定駁回其上訴）。
上訴人則以：明利公司與被上訴人曾由台灣省議會調處小組調處，成立和解，被上訴人同意放棄索賠重新發包之差價，被上訴人自不得再依系爭工程約定為請求。
又系爭工程因可歸責被上訴人，遲延六個月以上不交付明利公司承作，明利公司已在被上訴人終止契約前，先解除契約，被上訴人亦不得向明利公司為損害賠償之請求。
另被上訴人依工程契約第二十七條之約定，應先要求保證人代負履行主債務人之義務，而被上訴人未催告代負履行，即逕行重行發包，所受差價之損害，已非保證人之責任，華揚公司無庸賠償等語，資為抗辯。
原審以：前揭被上訴人主張上訴人明利公司邀同上訴人金貝公司、華揚公司為連帶保證人與其訂立系爭工程契約，被上訴人於七十六年十一月四日終止契約，並於七十八年七月十四日以總價三千五百萬元重行發包予訴外人仁德公司之事實，上訴人明利公司、華揚公司均不爭執，並有被上訴人與上訴人明利公司、華揚公司不爭之工程契約為證，自堪信為真實。
雖上訴人明利公司執以其解除契約在前，被上訴人之終止契約不生效力云云為辯。
惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。
查上訴人明利公司早於七十六年間即以兩造間系爭工程業經解除，訴請被上訴人返還保證金，該事件經台灣台北地方法院以七十六年度訴字第八一六五號、台灣高等法院以七十九年度上更㈢字第三○四號、最高法院以八十年度台上字第二○一八號判決確定，認：上訴人明利公司之行使解除權並不合法，有兩造不爭之上開判決影本附卷可稽。
茲上訴人明利公司再執前詞，謂除兩造不爭被上訴人遲延一百三十八天外，被上訴人另有申請指定建築線所需套繪圖、土地使用權同意書、消防水電配置圖等提供遲延，換言之，加上八次退件補正，工務局之審查時間八十日及補正消防圖、建築圖說被上訴人延誤七日及七十日，可歸責於被上訴人之遲延日數已超過六個月，上訴人明利公司仍可解除契約云云。
然查，上訴人明利公司上開抗辯，均在前揭訴訟即台灣高等法院七十九年度上更㈢字第三○四號民事判決中已為判斷，又該判決並無顯然違背法令之情形，且上訴人明利公司亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷情形，揆之上開說明，（原審）自不得任作相反之判斷，從而，上訴人明利公司仍以系爭工程契約業已解除為辯，即無可採。
其次，上訴人明利公司辯稱其事後經台灣省議會調處，已與被上訴人和解，僅就保證金為被上訴人沒收，被上訴人拋棄其餘損害賠償請求權云云。
然查，雖台灣省議會請願調處小組就系爭工程之糾紛為調處，係以「公賣局應放棄向陳情人明利工程公司負責人紀炳楠先生索賠因重新發包之差價，而陳情人原繳給公賣局作為工程履約金新台幣一百九十六萬六千元，由公賣局沒收，做為違約金結案。」
為結論（方案），該調處報告並提請台灣省議會大會公決，被上訴人亦將該調處結果陳報審計部之情，為兩造所不爭，且經證人洪木村證述在卷可考，並有台灣省議會調處小組做成報告書在案、台灣省議會調處小組報告書、台灣省議會函及審計部函影本各一份在卷可按，惟上開結論（方案）乃係台灣省議會所作成，並非被上訴人與上訴人明利公司所達成之和解，此觀「台灣省議會『紀炳楠先生請願案』調處小組報告書」所載，被上訴人發言，均未表示放棄向上訴人明利公司及連帶保證人損害賠償之請求，亦未就重新發包之差價有讓步之表示即明。
再參照證人洪木村證言：「……當時請願人（即上訴人明利公司）同意保證金沒收，差價免賠償，公賣局表示手續須報上級，如上級無意見即不堅持……」，根本無證據可證明被上訴人已與上訴人明利公司達成和解，上訴人明利公司堅稱被上訴人已與其成立和解，拋棄差價之賠償請求權，並不可採。
又退步言之，縱認上開證人洪木村所言，被上訴人有和解讓步之表示，亦為附有上級對於被上訴人拋棄終止契約之損害賠償請求權無意見為停止條件，但上訴人明利公司並未證明被上訴人之上級機關無意見之條件已成就，雖被上訴人嗣後曾向審計部陳報，審計部函覆：「……係屬貴局本於職權依據合約規定執行之事項，請在確保貴局權益下，查照合約有關自行負責覈實辦理」等語，並未對於被上訴人欲拋棄系爭損害賠償請求權為核准，此經（原審）再次向審計部函查，該部以八十四年十一月七日台審部伍字第八四一○四○七號覆函，其說明二略謂：「查有關工程合約條款之訂定與執行，係屬主辦機關行政權責決定與辦理之事項……該局（即被上訴人）擬依照台灣省議會之調處結論辦理，於民國八十三年元月四日以八二公工字第四二八七○號函徵詢本部意見，因其屬主辦機關依照合約規定執行之事項，尚無審計法令規定需徵求本部同意，故本部於民國八十三年一月十一日以台審部伍字第八三○○一二九號函復該局請本於職權查照合約有關規定自行覈實辦理。」
等語，足見審計部非但未明示被上訴人得以拋棄系爭損害賠償請求權，且表明主辦機關應依照合約約定執行，因此，自難認審計部並無意見。
此外，上訴人並未舉證證明除審計部外尚有被上訴人之上級機關同意被上訴人拋棄系爭損害賠償請求權，從而，上訴人明利公司所辯被上訴人因和解而拋棄系爭損害賠償請求權，亦無可採。
另查系爭工程建造執照已於七十六年六月二十九日核發，為兩造所不爭，而上訴人明利公司未依工程契約第五條第一項約定於領到建造執照三日內開工，被上訴人依系爭工程契約第二十三條約定終止該工程契約，並依該條之約定，將工程改招他廠商承作，及向上訴人明利公司及保證人上訴人金貝公司、華揚公司請求賠償因此所受之損害，即屬有據。
經核系爭工程之工程款為一千九百六十六萬元，因不含營業稅，故應加計百分之五營業稅，結果為二千零六十四萬三千元，則與被上訴人重行發包之三千五百萬元，其差價為一千四百三十五萬七千元。
而被上訴人已扣除上訴人明利公司所繳交之履約保證金一百九十六萬六千元後，餘額為一千二百三十九萬一千元，再扣除第一審准許上訴人明利公司所為「代墊申請建照規費八千四百三十三元」之抵銷，因被上訴人未聲明不服，應予扣除，其餘一千二百三十八萬二千五百六十七元，被上訴人請求上訴人連帶賠償，即屬有據。
雖上訴人明利公司以物價飛漲，依工程契約第三條第二項得依物價指數調漲之約定，就物價指數變動幅度超過百分之五之部分調整，而調整之價額為二百零一萬三千一百八十四元，應由被上訴人請求數額扣除云云為辯。
然查，系爭工程契約第三條：「……本工程如物價指數變動幅度較開標月份之指數上、下超過百分之五時，始就超過部分按差額指數調整。」
之約定乃係關於承攬人就已施作工程部分，在估驗時物價指數變動，為調和業主及承包商之利益所為之約定，而系爭工程上訴人明利公司未有履約之行為，並無可估驗之工程，故上訴人明利公司上開抗辯顯不足採。
再者，上訴人明利公司抗辯其承包本件工程，花用合約製訂費六千九百二十元，付預拌混凝土定金三十七萬八千元，預付施工鷹架十萬元，運入工地價值一百二十萬元之模板已因長久放置而腐壞不堪使用，又發放工地管理員之薪資三十三萬元，均為因被上訴人申辦建照之遲延所受之損害，依施工補充說明第二點，亦得請求歸墊之，前開金額共計二百零一萬四千九百二十元，應由被上訴人賠償云云，惟被上訴人與上訴人明利公司之前案訴訟，明利公司係主張解除契約後，依民法第二百五十九條及第二百三十一條，請求回復原狀返還履約保證金及給付遲延之損害賠償，而其主張被上訴人給付遲延之損害賠償包括花用合約製訂費一萬二千元、付預拌混凝土定金三十七萬八千元，預付鷹架十萬元、模板一百二十萬元、工地管理員薪資三十三萬元，均經判決否認確定，有前揭台灣高等法院七十九年度上更㈢字第三○四號民事判決、最高法院八十年度台上字第二○一八號民事判決影本各一份在卷可憑，此給付遲延之損害賠償請求權既於確定之終局判決經裁判，即具既判力，明利公司就應受前確定判決之拘束之請求，再為抗辯，殊無足取。
此外，上訴人明利公司空言抗辯被上訴人另行發包，亦有物價指數變動之存在云云，惟並未以明確數額為抗辯，（原審）無從審酌，併此敍明。
至華揚公司辯稱依契約第二十七條，被上訴人應先行通知其代負履行之責，不得逕行招標，請求差額賠償，且被上訴人終止契約之意思表示未通知華揚公司云云，然依系爭工程契約第二十七條係約定「本工程於施工中乙方（即上訴人明利公司）無法履約繼續完成全部工程時，應由本契約之同業廠商華揚公司保證人代乙方依本契約繼續施工完成……」之約定，應僅限於已施工方得適用，是被上訴人係以上訴人明利公司逾規定期限尚未開工為由，依契約第二十三條終止契約，而依第二十三條之約定，契約終止後，究係將工程交保證人接辦、改招他商承辦或由被上訴人自辦，被上訴人有選擇權，被上訴人未通知保證人接辦，選擇改招他商承辦，亦非無據；
再所謂保證人之代負履行責任，非僅指負代為履行債務之意義，而係指就債務人之履行或不履行代負其責之意，故代負履行責任亦及於損害賠償；
況契約終止後，契約當事人間之契約關係已消滅，所餘者為終止後請求不當得利或損害賠償等問題，基於保證契約之附從性，未履行之給付義務既已消滅，保證債務亦應消滅，已無代為履行契約之問題，故華揚公司所辯被上訴人應要求其代明利公司完成工程一節，尚不足採；
再此工程契約係由甲方即被上訴人，乙方即上訴人明利公司，與保證人上訴人金貝公司、華揚公司簽署，雖係於同一契約紙內，但可將之區分為被上訴人與上訴人明利公司間之工程契約與被上訴人與上訴人金貝公司、華揚公司間之保證契約，而被上訴人係終止與上訴人明利公司間之工程契約，非終止與華揚公司間之保證契約，縱終止工程契約之意思表示未送達華揚公司，亦不影響被上訴人對之請求損害賠償之效力。
綜上所述，被上訴人依系爭工程契約第十七條及第二十三條之約定，請求上訴人連帶給付一千二百三十八萬二千五百六十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十四年一月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方法不予審酌之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」
本院著有四十二年度台上字第一三○六號判例，可資參照。
查上訴人明利公司於另案台灣高等法院七十九年度上更㈢字第三○四號訴請被上訴人返還保證金事件中，曾提出甚多資料主張被上訴人遲延，而於本件雖另提出於該另案所未曾提出之認為被上訴人遲延部分，即：被上訴人提供消防、水電圖、共遲延七十六日，主管機關審查各該圖表費時七日，亦應計入，從而主張與前揭另案認定之被上訴人遲延一百三十八日合計，被上訴人遲延二百二十一日，顯逾六個月，其得解除契約云云，惟上訴人明利公司之該項主張，既係明利公司於上開另案言詞辯論終結前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，依首揭判例意旨所示，自不得於本案再提出為與該確定判決意旨相反之主張。
上訴論旨猶以：明利公司在本訴訟曾提出在前案中未曾提出之被上訴人遲延提供消防、水電圖等新訴訟資料，原審未予審酌，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
Ｚ
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