最高法院民事-TPSV,86,台上,430,19970214

最高法院民事判決 八十六年度台上字第四三○號
上 訴 人 泰華商業大廈管理委員會
法定代理人 周長田
被 上訴 人 甲 ○
乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月六日台灣高等法
院第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第四○○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：被上訴人甲○於民國七十五年八月至七十六年四月擔任伊管理委員會主任委員期間，與其同居人即被上訴人乙○○，明知主任委員不得經手伊之金錢，竟共同意圖為自己不法之所有，侵占伊之公款新台幣(下同)四十四萬八千六百七十六元等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊未經管上訴人之金錢，亦未侵占上訴人款項，僅上訴人之管理員在銀行下班後，收受住戶之管理費時，暫交與乙○○保管，次日即將該款交由會計存入上訴人以賀日球、穆蘭薰名義設於台北區中小企業銀行城中分行之帳戶，僅二次而已等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：賀日球七十六年六月廿日提出之書面收支帳目報告雖記載：伊名義上管錢管帳，實質上由甲○直接管錢，每天所收之款或支票，均直接交由甲○收受等語。
惟其於八十年五月廿三日在原審前次審證稱：在該大廈收錢、計帳及提款，收錢後，若（時間）早時就馬上存入，若時間較晚，就先放在乙○○處，第二天再去存，因帳戶是我的，而我的印章放在穆蘭薰處，要提款時，先打報告交主任委員批示，批准後再填提款單拿到穆蘭薰處蓋上我的章，再由我去提款；
證人即管理員穆蘭薰於原審前次審證稱：收進帳存入中小企銀專戶之中，提款出來時須經監察人蓋章才提出，銀行專戶是我的名義，將印章交監察人，由他來處理；
上訴人亦稱伊之帳目不是由賀日球保管，其僅收錢，甲○掌管帳務，銀行存摺由賀日球保管，印章由監察人保管，以前可能記憶錯誤，甲○沒有保管存摺印章；
證人即上訴人之監察人唐錦康於第一審證稱：管理委員會之金錢收支是管理員管的，再另外向委員會報告，有金錢收入時，應該存管理委員會穆蘭薰名義開戶的戶頭，我不知道主任委員（即甲○）是否有經手財務；
證人穆蘭薰於原審證稱：不知管理帳目之人收進費用及支出費用之情形，另收進帳係存入中小企業銀行專戶之中，提款時須監察人蓋章後才提出各等語。
則除賀日球證稱由甲○直接管錢管帳外，其餘證人均不足以證明被上訴人有管錢管帳情事。
而賀日球為上訴人所僱用之會計人員，其於甲○擔任主任委員期間，發生所經管之金錢帳目未清情事，並於七十六年五月七日之辭職報告末附記：「錢不繳，繳帳，帳不清繳錢，錢帳不清，職願接受最嚴厲之法律制裁，以不負主委愛戴之初衷，盡可放心。」
嗣後發現上訴人欲追究法律責任，為求自保，旋即於七十六年六月二十日由其所出具之收支帳目報告稱：名義上由其管錢管帳，實際上由甲○直接管錢云云，前後所陳不一，其為求免責，於與自己有利害關係事項，為不利甲○之證言，乃人情之常，難期為真實。
即不得徒憑不實之證言，遽認上訴人之主張為真實。
至會計師湯中所製作之核算說明，雖記載總結餘額為四十四萬八千六百七十六元，惟該書面核算說明所載核算標準為：①收入部分是根據上訴人所提供之電費及服務費報表計算出的結果；
②支出部分是根據上訴人所提供之支出傳票憑證而核算，除以上有關憑證外，上訴人內部往來概不在此核算範圍內云云，是湯中會計師上開核算並非根據上訴人之全部資料為之，且憑以鑑定之憑證既非被上訴人所提，提出憑證之上訴人有無匿飾增減，自足影響結餘之金額，被上訴人對上訴人已否提出全部真正之憑證亦有爭執，則該項核算說明之證據力即值懷疑。
況兩造對湯中會計師所作核算說明中之應收未收帳款、暫借款收入二者係何所指，均無所悉，湯中於原審又否認核算說明為其所作，陳稱係其事務所之人員所作，伊未為審核云云。
且湯中於八十一年間即已中風，無從令其再就核算說明作更詳實之陳述，自難僅憑湯中會計師事務所職員所作核算說明，據以認定被上訴人有侵占上訴人款項之事實。
上訴人所稱伊管理員賀一群於七十五年十一月廿四日收取管理費五千零三十三元，交與乙○○暫管乙節，查該款項業經乙○○於七十五年十一月廿五日轉交會計賀日球存入臺北區中小企業銀行城中分行○二四四五八號穆蘭薰帳戶，有第一審向臺北區中小企業銀行調取之交易明細表附卷可查；
另上訴人所提保管條記載乙○○收受支票二紙，票面額各一萬一千三百零九元、四千三百八十三元及現金九萬四千元部分，乙○○亦於七十五年八月五日交賀日球存入上開穆蘭薰帳戶，有該帳戶交易明細表可證，證人賀日球亦證稱此部分金額業已於次日存入銀行，足證乙○○所辯無侵占上訴人款項非虛。
再上訴人主張自七十五年十一月起至七十六年四月止，每次繳納電費十多萬元不等，均由甲○簽發其本人之支票支付云云，固據提出支票明細表及總帳帳簿為證，並經向台灣土地銀行台北分行及古亭分行函查屬實。
惟甲○辯稱：當時賀日球、穆蘭薰及上訴人委員會均無甲存帳戶，每次繳納十餘萬元之電費均須以現金繳付，相當不便，伊才簽發支票先行墊付，事後再由所收住戶電費歸還，前後也僅五個月而已等語。
衡情非無可能，尚不能僅以甲○曾以支票墊付電費，即謂甲○有侵占委員會款項之情事。
又向臺北區中小企業銀行城中分行調閱賀日球帳戶之提款憑單中，雖有部分提款單之印章不一致，惟上訴人自賀日球帳戶提款之程序既係由賀日球填好提款單，持至穆蘭薰處蓋章，而穆蘭薰之帳戶提款則係持往監察人處蓋章，賀日球本身及被上訴人並不保管印章，縱有印章不一致或更換印鑑情事，亦係上訴人大廈管理委員會之決議，與被上訴人及賀日球無涉；
部分存提款單上之筆跡不一致，被上訴人已自承偶有代為書寫提款單情事，但係出於主動幫忙，尚難僅以提款單上有甲○或乙○○之筆跡，即謂甲○或乙○○管錢管帳。
且上訴人之帳戶除賀日球外，尚有穆蘭薰之帳戶，並非全由賀日球管帳，自不能以存提款單上有不同之筆跡，即謂填寫存提款單者為管錢管帳。
又縱經鑑定部分存提款單確為乙○○所書，亦不足認定系爭款項為乙○○所侵占。
上訴人請求鑑定取款憑單上之筆跡是否為乙○○所書，即無必要。
再賀日球已將帳冊移交清楚，並補足一萬零七百五十元之事實，已據上訴人之監察人唐錦康出具證明書附卷為證。
上訴人又無法舉證證明甲○持有帳簿及收支傳票，自難命其提出。
既無證據證明被上訴人侵占上訴人之款項四十四萬八千六百七十六元，上訴人訴請被上訴人如數給付並加給法定遲延利息，即無理由，為其心證之所由得。
並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十四 日