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最高法院民事判決 八十六年度台上字第四四一號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 吳鼎慶律師
被 上訴 人 乙○○○
訴訟代理人 廖建榮律師
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台
灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第八二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市○○段第二九一、二九二地號土地應有部分各二十分之一及第二九一地號土地上建物建號第三○六號，門牌號碼桃園縣平鎮市○○村○鄰○○段一二六之四號五樓所有權全部（以下稱系爭不動產），係伊向訴外人陳黃寶珠購買，委由訴外人余淼麟代書代辦過戶登記，購屋尾款新台幣（以下同）一百三十萬元亦委託余淼麟代向銀行辦理貸款。
詎余淼麟竟擅將系爭不動產為自己之利益於八十三年五月十一日設定債權額一百三十萬元之抵押權予上訴人。
惟兩造從未謀面，伊對此抵押權設定毫不知情，本票亦非伊所簽發，且未拿到上訴人所貸借之款項，顯係上訴人與余淼麟以詐騙及偽造有價證券之手法，將系爭不動產設定抵押權，兩造間實無消費借貸及物權設定行為。
而上訴人已實行該抵押權，聲請拍賣系爭不動產等情，爰求為確認系爭不動產之抵押權不存在及命上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：本件抵押權之設定及消費借貸，係由被上訴人委託余淼麟辦理，經辦妥抵押權登記後，伊始將借款一百萬元扣除利息後之餘額九十二萬五千元，經由訴外人莊訓通、陳毓昇交付予余淼麟。
被上訴人既授權余淼麟抵押貸款，自應負責。
又被上訴人將所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、身分證明文件交付余淼麟，向伊抵押貸款，被上訴人亦應負表見代理之責任等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人所為前開抗辯，固據提出委託書、本票、借據、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、不動產抵押借款契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、所有權狀、汽車駕照等影本為證（一審卷四五頁、外放證物）。
惟證人余淼麟到場證稱：伊係辦理被上訴人之系爭不動產所有權移轉登記及向銀行貸款業務而認識被上訴人，伊因週轉不靈，未經被上訴人同意以系爭不動產設定債權額九十六萬元之抵押權，向訴外人麥煉政借得八十萬元，嗣又未經被上訴人同意，再以系爭不動產設定抵押權予上訴人，借款一百萬元，用以清償上開八十萬元之借款，本票、委託書係伊所偽造，伊利用被上訴人委託伊向銀行貸款之印鑑證明作為抵押貸款之用，第一次抵押借款使用偽造之委託書，第二次抵押借款並未使用委託書，伊從未見過上訴人等語（原審卷六○、六一頁），自難認被上訴人有授權余淼麟代理向上訴人抵押貸款之情事。
又上訴人所提出之委託書（一審卷四五頁），係余淼麟所偽造用於向麥煉政抵押貸款，並非用於本件抵押貸款，已經證人余淼麟證述明確。
且該偽造之委託書係記載於八十二年十一月十七日製作及辦理貸款捌拾萬元。
其所載製作日期，不但早於八十二年十一月十九日系爭不動產設定抵押權予麥煉政之前，且所載抵押貸款之金額僅為八十萬元，與本件抵押權設定登記之債權額一百三十萬元，及上訴人所抗辯之借款額一百萬元，均不符合，上訴人應可得而知該委託書顯然並非本件抵押貸款之委託書。
查上訴人於另案即台灣桃園地方法院八十四年度訴字第五七四號余淼麟背信等刑事案件中曾證稱：「我只認識莊訓通，並不認識余淼麟及乙○○○，陳毓昇是因本案打官（司）因到法院才認識的。」
等語（見調閱之該案件刑事卷四二頁正面，該案刑事判決影本附原審卷三九至四四頁）。
證人莊訓通於該刑事案件中證稱：「陳毓昇把案子介紹給我，說他的客戶要借錢，要尋找金主，我把資料看過之後，拿給甲○○，她看了之後，認為值得借，就同意借款，在辦理抵押權設定後才交付款項……」等語（見該刑事卷五三、五四頁）；
證人陳毓昇於該刑事案件中先是證稱其不知系爭不動產另有向麥煉政抵押貸款之事，嗣與余淼麟同時出庭應訊始證稱：「八十二年十一月份時余淼麟拿證件來我們事務所辦理貸款，我們找到金主麥煉政借款，期限三個月，但三個月到了之後，余淼麟沒辦法還錢，於是我們又找到甲○○借款。」
等語（見該刑事卷八一頁正面），足見本件抵押貸款，係余淼麟用以清償在前向麥煉政抵押借貸之款項。
上訴人既可得而知前開委託書並非本件抵押權設定登記之委託書，且於本件抵押權設定登記時無被上訴人出具委託書之情形下，竟要求余淼麟於未填寫發票日之本票上背書（本票影本附於卷外證物袋），難認本件抵押權設定登記及借款之法律行為有可使上訴人信余淼麟有代理權之理由存在，自不得遽令被上訴人負表見代理授權人之責任。
本件抵押權之設定登記行為對於被上訴人不生效力，從而被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，及請求上訴人塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。
上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十八 日
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