設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十六年度台上字第四七三號
上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○
共 同
訴訟代理人 劉 紹 猷律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
林吳秀英
共 同
訴訟代理人 蘇 清 文律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落苗栗縣竹南鎮○○段三六○號土地為伊及其餘共有人所共有，上訴人無正當權源，竟於其上如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（下稱系爭土地）建築房屋（下稱系爭房屋）等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條及不當得利與侵權行為法則，求為命上訴人拆除系爭房屋、返還系爭土地予伊及其餘共有人全體，並給付伊及其餘共有人全體新台幣（下同）六千七百三十一元，暨自八十四年十一月二十一日起至返還土地時止，按月給付一百八十二元之判決。
（逾上開請求部分，經第一審為被上訴人敗訴判決後，未據聲明不服。
）上訴人則以：共有人間就上開三六○號土地有分管之協議。
系爭土地由共有人蘇賜生與其父蘇旺興分管，蘇旺興及蘇賜生將之出租予伊建屋，伊自有權使用系爭土地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，無非以：系爭土地為被上訴人及其餘共有人所共有，上訴人在其上建有系爭房屋。
系爭土地於民國十二年至二十六年間屬蘇旺興單獨所有，上訴人丙○○雖自日據時期即於系爭土地上建屋居住，惟仍不得因而謂丙○○即承租系爭土地。
證人陳榮欽、林全所證，皆屬傳聞，難為有利於上訴人之認定。
上訴人所提收據、提存書係記載於三十四年間，向共有人蘇賜生承租系爭土地，而非於日據時期向蘇旺興承租；
所提四鄰證明書記載系爭土地自日據時期即由蘇旺興及蘇賜生父子管理，與上訴人主張系爭土地係伊於日據時期向蘇旺興承租云云不符，亦難資為有利於上訴人之認定。
共有人蘇賜生證稱：五十八年間測量時，發現地被占用，只好收點錢繳稅。
只有伊收租，其餘共有人不知伊有收租金等語，足見上訴人未得共有人全體同意，亦未與蘇旺興、蘇賜生訂立租賃契約。
被上訴人甲○○對於其出具之保證書固不爭執，惟縱其曾同意上訴人丙○○於系爭土地上建屋，對於其餘被上訴人與其他共有人並無拘束力，仍難謂上訴人有權使用系爭土地。
從而被上訴人請求上訴人拆屋還地並給付相當於租金之損害及利益，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
按共有人就共有土地訂有分管契約者，各共有人就分管部分有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意，其餘共有人亦不得主張承租人為無權占有而請求返還土地或不當得利或請求賠償損害。
上述三六○號土地倘共有人間有分管之協議，系爭土地又由共有人蘇賜生分管，而蘇賜生將之出租予上訴人，揆諸上開說明，被上訴人即不得以無權占有為由，請求上訴人返還系爭土地及不當得利或請求賠償損害。
上訴人所提四鄰證明書記載系爭土地自日據時期即由蘇旺興及蘇賜生父子管理等語，倘屬可信，且所謂管理即係分管之意，能否謂上訴人主張系爭土地由共有人蘇賜生所分管一節為無可採，即非無疑。
原審未詳予推求，已有可議。
又共有人蘇賜生證稱伊有向上訴人收取「租金」，上訴人提出之收據亦記載向蘇賜生承租系爭土地，此為原審所認定，則能否謂上訴人與蘇賜生間無租賃契約存在﹖亦值斟酌。
原審未予深究，即認上訴人與蘇賜生間無租賃契約存在，亦欠允洽。
末按共有人中有同意他人使用共有土地者該同意之共有人即不得以無權占有為由，請求該他人返還土地或請求返還不當得利或賠償損害。
被上訴人甲○○對其出具同意上訴人於系爭土地上建屋之保證書不爭執，此為原審所認定，倘其確曾同意上訴人於系爭土地上興建系爭房屋，揆諸上開說明，其提起本件訴訟，自非有據。
又損害金或不當得利債權係屬可分債權，被上訴人除自己應有部分外，何以有權代未起訴之共有人為請求及受領損害金或不當得利，原審未敍明理由，遽為判決，尤屬可議。
上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 鄭 三 源
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
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