設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十六年度台上字第五二八號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
鐘招湖
古信仁
江進昌
張煜德
右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十四年十二月十九日台灣高
等法院第二審判決（八十三年度重上字第九一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人丙○○主張：伊與對造上訴人甲○○、乙○○於民國八十年十月二十二日簽訂工程承包合約，在原為甲○○、乙○○共有坐落苗栗縣苗栗市○○段七十號土地興建慶霖永福大樓。
約定在興建大樓前，先在該地上如原判決附圖甲所示部分興建橋樑，以供上坡鄰地民眾出入通行，將橫亙系爭土地原供通行使用之既有舊路廢除，俾利大樓建築之整體利用規劃，但橋樑建造費用不包含於大樓工程費用內，由伊與甲○○、乙○○之父即林明漢議價後決定。
系爭土地上橋樑業經伊建造完工交付甲○○、乙○○，於八十一年二月十四日舉行通車儀式啟用，甲○○、乙○○並已將系爭土地上原舊有既成道路廢除，惟迄今就橋樑承攬報酬新台幣（下同）一千零二萬四千三百六十三元分文未付，催討無效，並將系爭土地出賣與對造上訴人鍾招湖、古信仁、江進昌、張煜德（下稱鍾招湖等四人），已辦理所有權移轉完畢等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人甲○○、乙○○如數連帶給付並加付法定遲延利息，及確認伊對於鍾招湖等四人共有系爭土地一筆全部及該土地內如原判決附圖甲所示面積○‧○三六四公頃部分之地上物橋樑有權利價值一千零二萬四千三百六十三元之法定抵押權存在之判決（原審判決上訴人甲○○、乙○○應給付上訴人丙○○七百萬元本息，確認上訴人丙○○對於上訴人鍾招湖等四人共有系爭土地一筆全部及該土地內如原判決附圖甲所示面積○‧○三六四公頃部分之地上物橋樑有權利價值七百萬元之法定抵押權存在，而駁回上訴人丙○○其餘之訴。
甲○○、乙○○及鍾招湖等四人對其敗訴部分，提起第二審上訴，丙○○亦對其敗訴部分，提起附帶上訴）。
上訴人甲○○、乙○○則以：系爭橋樑工程於八十年十月間議價時，口頭約定總價為七百萬元，惟丙○○未按圖施工，且尚未完工，已完工部分並有安全之虞，卻要求伊支付一千餘萬元，伊無給付報酬之義務。
又本件橋樑工程有瑕疵，伊得主張減少報酬及請求損害賠償，並以此債權與丙○○所請求之工程款相抵銷等語；
上訴人鍾招湖等四人則以：本件抵押權應存在於上訴人丙○○所承攬之工作物即其建造之橋樑本體或系爭橋樑、駁崁所及之如原判決附圖甲所示之面積為限，而不應及於該橋樑所附著之系爭土地全部等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人甲○○、乙○○及鍾招湖等四人敗訴部分之判決，駁回其上訴，並駁回上訴人丙○○之附帶上訴，無非以：上訴人丙○○主張之事實除橋樑承攬報酬數額外，業據其提出工程承包合約書、土地登記謄本、現場照片等件為證，並經證人蔡瑞和於一審證稱系爭土地舊有道路係上訴人甲○○、乙○○廢除，而一審勘驗現場囑託苗栗地政事務所派員測量結果，系爭土地上所建橋樑確已完成在通行使用中，其為系爭土地上坡鄰地民眾出入唯一通路，系爭土地兩造所指舊有既成道路已無存，有勘驗筆錄及複丈成果圖（即原判決附圖）在卷可稽。
上訴人甲○○等雖辯稱系爭橋樑尚未完工驗收云云，惟如未完工驗收，上訴人甲○○、乙○○豈有廢除舊路使鄰地民眾由系爭土地上橋樑通行出入之理，上訴人上開爭辯，自不可採。
上訴人丙○○之上開主張，除橋樑承攬報酬外，堪認為真實。
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文。
依上訴人丙○○與上訴人甲○○、乙○○間之工程承包合約書第十七條約定，系爭土地橋樑工程費用，依雙方商議於甲○○、乙○○完工驗收後另行決定付款日期。
本件上訴人丙○○既將系爭橋樑建造完成交付與上訴人甲○○、乙○○使用，如前所述，則該二上訴人即應依約與被上訴人商議付款日期為付款，詎其事後諸多爭議而拒絕付款，本件事實上已無商議付款日期可能，上訴人丙○○既以存證信函限期催告該二上訴人給付報酬，證人蔡瑞和亦於一審證稱被上訴人託其向該二上訴人催討款項未獲置理，上訴人甲○○、乙○○自應依法給付報酬。
上訴人丙○○主張其與上訴人甲○○、乙○○約定按原估價單數額施工並以實際花費金額為據，工程金額計一千零二萬四千三百六十三元，惟為上訴人甲○○、乙○○所否認。
查依上訴人丙○○所舉證人蔡瑞和於一審證稱：訴外人即上訴人甲○○、乙○○之父林明漢代表該二人與上訴人丙○○議價，林明漢曾提及七百萬元，惟丙○○說七百萬元所建之橋樑不能用，林明漢就橋樑款項按實際發包支出數額計乙節，始終未為答覆，丙○○將橋樑估價單交與林明漢，但林明漢始終未在該估價單上簽名等語，不足證明當時約定橋樑工程款按估價單數額及實際施工數額支付。
上訴人丙○○提出之工程估驗單影本為上訴人甲○○、乙○○所否認，且其縱為實在，依前所述，其亦不足以為系爭橋樑工程數額之依據。
此外，上訴人丙○○就系爭橋樑約定工程款數額如其所稱一千零二萬四千三百六十三元乙節，未能舉證以實其說，自難認其主張為實在。
惟上訴人甲○○、乙○○既陳稱約定工程款數額為七百萬元，自應認本件橋樑工程款為七百萬元。
至上訴人甲○○、乙○○雖辯稱被上訴人未按圖施工云云，惟為上訴人丙○○否認。
查上訴人甲○○、乙○○雖提出橋樑設計圖影本五件為證，惟證人即設計系爭土地上大樓建築工程之高國鑑於一審證稱：伊僅看過其中一張設計圖，當時曾問工程師為肯定之答覆，惟伊並不負責橋樑部分之工程等語，而上訴人甲○○、乙○○未能舉證曾將明確之橋樑設計圖交付上訴人丙○○以為施工，是以其所辯丙○○未按圖施工乙節，即非可取。
況且以花費鉅額款項之系爭橋樑工程，如有未依約施工情形，上訴人甲○○、乙○○於工程進行中當無不為異議之理，其於系爭橋樑完工後始爭辯被上訴人未按圖施工，而拒絕給付承攬報酬，實有違誠信原則。
又上訴人甲○○、乙○○雖辯稱：系爭橋樑已完成部分，發生沉陷變形現象，擋土牆發生龜裂情形等瑕疵，伊可主張減少報酬及請求損害賠償，並以此債權與被上訴人所請求之工程款相抵銷云云，並提出現場照片及證人洪呈和立具之報告書為證，其所舉證人洪呈和雖亦於一審證稱：系爭土地上橋樑與其設計不符，橋面有下陷現象等語。
惟其所爭辯系爭橋樑存有瑕疵乙節，究為請求減少報酬若干，請求損害賠償若干，均未舉證證明之，是以其主張抵銷乙節，不能認為有理由。
從而上訴人丙○○本於承攬之法律關係，訴請上訴人甲○○、乙○○給付之金額在七百萬元本息範圍內為有理由，超過部分之請求，則非正當。
次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權；
又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，此於法定抵押權之情形亦準用，觀之民法第五百十三條、第八百八十三條、第八百六十七條規定自明。
本件上訴人丙○○承攬原為上訴人甲○○、乙○○共有之系爭土地上之橋樑工作物建造工程，就其因承攬關係所生之承攬報酬債權七百萬元，依法對該橋樑工作物及工作所附之定作人即上訴人甲○○、乙○○所有系爭土地應有抵押權，雖上訴人甲○○、乙○○於橋樑完工後之八十一年十月三日，將系爭土地所有權移轉登記與上訴人鐘招湖等四人，於其抵押權之存在，不生影響。
上訴人鐘招湖等四人法定抵押權僅及於系爭橋樑或該橋樑所占用之土地範圍如附圖所示甲之位置，不及於系爭土地全部云云，尚非有據，不足採信。
上訴人丙○○與上訴人鐘招湖等四人間就系爭土地及地上橋樑工作物是否有法定抵押權既有爭執，其法律關係存否不明確，致上訴人丙○○在私法上之地位有受侵害之危險，其有即受確認判決之法律上利益。
從而上訴人丙○○請求確認其就系爭土地全部及地上橋樑有權利價值七百萬元之法定抵押權存在部分，於法有據，應予准許。逾此範圍部分，則非正當等詞，為其判斷之基礎。
查依上訴人丙○○及上訴人甲○○、乙○○間所訂之工程承包合約書第十七條特約事項記載：「⑴本約土地應建造之駁崁及橋樑工程費用，依雙方議價於甲方（甲○○、乙○○）於完工驗收後付款日期另行決定，再付清予乙方（丙○○）」（一審卷第卅頁反面）。
上訴人甲○○、乙○○抗辯：系爭橋樑工程並未完工，橋樑之支撐及橋下平台工程未完善，現場模板尚未卸除。
系爭橋樑既未完工，自無法驗收，此從上訴人丙○○無法提出驗收之證明可知，系爭橋樑工程既未完工驗收，上訴人甲○○、乙○○依約自無付工程款之義務云云（原審卷第一宗第八九－九十頁、第二宗第五十八、第一二三頁）。
並提出橋樑未完工之照片五幀為證（原審卷第一宗第九一－九二頁），此為重要之防禦方法，原審並未詳為調查審論，遽以：橋樑工程如未完工驗收，上訴人甲○○、乙○○豈有廢除舊路使鄰地民眾由系爭土地上橋樑通行出入之理，而為上訴人甲○○、乙○○不利之認定，尚嫌速斷。
又上訴人甲○○、乙○○抗辯：系爭工程已完成部分，未按原設計圖施工，發生沉陷變形，擋土牆傾斜斷裂，穩定性不足，安全性堪虞等重大瑕疵，伊就已完工部分之瑕疵主張減少報酬，並請求損害賠償，爰以此債權與上訴人丙○○得請求之工程款相抵銷云云（一審卷第二二一頁背面、原審卷第二宗第五十八、五十九頁），並提出現場照片及證人洪呈和所立之報告書為證（一審卷第廿四頁、八十－八十一頁），證人洪呈和於一審亦證述：「系爭土地上橋樑施工與其之設計不符，有裂痕，牆面有呈現下陷之現象等語（一審卷第二二○頁正面）。
如上開瑕疵之發生，係因可歸責於承攬人即上訴人丙○○之事由，上訴人甲○○、乙○○非不得依民法第四百九十五條之規定請求減少報酬，並請求損害賠償。
且參照本院十八年上字第二七四六號判例「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負損害賠償責任。
至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷」之意旨，縱上訴人甲○○、乙○○未能確切證明其所受損害之金額（或減少之報酬），法院非不得依調查所得斟酌情形以為判斷。
原審未行使闡明權令上訴人甲○○、乙○○就其所請求減少報酬及損害賠償之數額陳述明白，亦未依調查所得，斟酌情形判斷應核准之數額，遽以：上訴人甲○○、乙○○究為請求減少報酬若干，請求損害賠償若干，均未舉證證明之，是以其主張抵銷乙節，不能認為有理由，而駁回上訴人抵銷之請求，亦欠允洽。
上訴人甲○○、乙○○上訴論旨指摘原判決命伊等給付七百萬元本息部分不當，求為廢棄，非無理由。
又上訴人丙○○對上訴人鐘招湖等四人有無法定抵押權存在係以上訴人丙○○對上訴人甲○○、乙○○得否請求承攬報酬為前提，本件原審命上訴人甲○○、乙○○給付上訴人丙○○給付工程款七百萬元本息部分既經廢棄，則原審維持第一審所為確認上訴人丙○○對於上訴人鐘招湖等四人共有坐落苗栗縣苗栗市○○段第七十地號土地一筆全部及該土地內如原判決附圖甲所示面積○‧○三六四公頃部分之地上物橋樑有權利價值七百萬元之法定抵押權存在之判決部分，即失其依據。
上訴人鐘招湖等四人上訴論旨求為將原審上開伊等敗訴部分判決，一併廢棄，為有理由。
末查，依上開工程承包合約書第十七條特約事項之記載，本件駁崁及橋樑之工程費用，應由雙方另行議價決定（一審卷第卅頁），已如前述。
上訴人丙○○主張甲○○、乙○○推由其父林明漢與伊議價，約定依原估價單數額施工，並以實際發包支出數額為據，工程金額計一千零二萬四千三百六十三元，並提出工程估驗單影本為證（一審卷第四頁、第卅九－六十一頁）。
證人蔡瑞和於一審亦證述：「……林明漢說按實際發包多少，就收多少」云云（一審卷第九十頁），甲○○、乙○○固加否認。
而證人蔡瑞和又稱林明漢代表甲○○、乙○○二人與上訴人丙○○議價，林明漢曾提及七百萬元，惟丙○○說七百萬元所建之橋樑不能用等語（一審卷第九十一頁），上訴人丙○○對七百萬元工程款乙節，似亦未予同意。
果爾，兩造對於本件工程款之數額，顯然未有明確之約定，則上訴人丙○○於原審主張依民法第四百九十一條規定：「未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付」。
本件兩造對於工程款之數額未有明確之約定，即應依價目表決定報酬金額。
伊按實際發包而支出工程費用一千零二萬四千三百六十三元，僅為工程之成本，尚不包含利潤，此不失為最低價格之價目表云云（見原審卷第一冊第九十七頁反面），是否毫不足採，即有審酌之餘地。
乃原審就上訴人丙○○上開主張，未於判決理由說明其取捨之意見，遽謂上訴人甲○○、乙○○曾與上訴人丙○○達成七百萬元之口頭約定，而維持第一審就上訴人丙○○對甲○○、乙○○其餘三百零二萬四千三百六十三元工程款之請求及對鐘招湖等四人確認同數額之法定抵押權存在所為敗訴判決，駁回其附帶上訴，亦有可議。
上訴人丙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，亦有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 廿一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 袁 再 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者