最高法院民事-TPSV,86,台上,532,19970227

最高法院民事判決 八十六年度台上字第五三二號
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
甲○○
陳隨造
共 同
訴訟代理人 周中臣律師
黃錦耀律師
洪耀臨律師

右當事人間請求地上權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十九日台
灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：坐落屏東縣萬丹鄉○○○段二五號（重劃前為同段三七三號）土地○點六○一九公頃（以下稱系爭土地），原為兩造所共有，經判決分割，將其中如原判決附圖（以下稱附圖）第一方案所示Ｂ部分○點○七七六公頃，分歸上訴人取得。
上訴人同時亦為系爭土地之地上權人，其地上權面積為○點○三八八公頃，惟其拒絕將該地上權移轉登記於其所分得之土地上。
爰依土地登記規則第九十二條（修正前第八十九條）規定，求為命上訴人將其坐落屏東縣萬丹鄉○○○段二五號之地上權○點○三八八公頃移轉登記於如附圖第一方案所示Ｂ部分面積○點○七七六公頃土地上之判決。
上訴人則以：伊向被上訴人之被繼承人陳同利買受系爭土地之一部分（一分二厘），惟受移轉登記之應有部分僅六二○六分之八○○，相當於面積八厘，短少四厘，始以設定系爭地上權方式補足，且系爭地上權之位置並非在另案分割判決分配於伊所取得之土地上。
被上訴人請求將系爭地上權移轉登記於伊分得之土地上，為無理由等詞。
資為抗辯。
原審以：被上訴人就其主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、台灣屏東地方法院八十三年度訴字第六三號民事判決及確定證明書為證，並為上訴人所不爭，堪信真實。
查上訴人所有坐落系爭土地上之建物，門牌屏東縣萬丹鄉竹林村頂林子六二之二號（以下稱系爭建物）基地面積為○點○三八七○七公頃，系爭地上權面積為○點○三八八公頃。
按上訴人於民國五十九年八月七日申請測量系爭建物之面積，經屏東縣屏東地政事務所（以下簡稱屏東地政事務所）於同年月二十日完成測量並繪製測量圖，有該地政事務所八十三年十二月三十日屏所地二字第二一四七二號函附該建物平面圖記載：「五十九年八月七日收件屏地丈一一二六號及主任蓋章日期五十九年八月二十日」可明。
而系爭建物總登記原因發生日期為五十九年八月二十日，收件日期為六十年十月二十八日，與系爭地上權設立登記原因發生日期及收件日期完全相同。
但系爭地上權於六十年十月二十八日即完成設定登記，系爭建物於六十一年一月五日始完成總登記，此有建物及土地登記簿謄本可稽，堪認上訴人因在共有土地上建築房屋，為能完成建物總登記，乃辦理地上權設立登記。
復參諸前揭屏東地政事務所二一四七二號函所附系爭建物平面圖之備註欄記載：「丙○○地上權○點○三八八」字樣。
益見上訴人申請系爭建物測量，並非單純辦理建物總登記之用，而係辦理系爭地上權設定登記之用。
又三十五年十月二日頒布至八十四年七月十二日修正以前之土地登記規則，並無規定建物總登記應提出建物平面圖，此有該土地登記規則可考。
參以屏東地政事務所八十五年六月十日屏所地二字第一○二一七號函亦稱：「……按台灣省政府四十六年一月九日府民地甲字第一○八號令各縣市政府，略以：……新建或改建之建物辦理登記時，應囑申請人依照土地複丈規則之規定申請測繪建物平面圖……，故本案辦理建物登記時，依上揭規定應附建物平面圖」等語。
足證系爭建物登記檢附建物平面圖，係依地政機關內部規定辦理。
故土地登記規則雖未規定建物登記前，應先辦理地上權設定登記，但地政機關內部既規定共有土地其共有人之一部分在該地上建築房屋者，應先辦理地上權登記。
上訴人於六十年間辦理系爭建物總登記時，因而先行辦理地上權登記。
被上訴人主張系爭地上權存在於系爭建物之基地上，洵堪採信。
至屏東地政事務所八十五年六月十日屏所地二字第一○二一七號函，僅能證明上訴人於申請系爭建物總登記時曾檢附系爭建物平面圖，尚難據此推論該平面圖與系爭地上權設立登記無涉。
上訴人雖辯稱，上訴人向被上訴人之被繼承人陳同利購買系爭土地一分二厘，惟受移轉登記僅應有部分六二○六分之八○○，相當於面積八厘，短少四厘，乃以設定系爭地上權方式補足云云。
惟為被上訴人所否認，即上訴人亦不能舉證證明其向陳同利買受系爭土地一分二厘，其主張已難信實。
矧系爭土地原為陳同利所有，陳同利於五十九年十月十九日即將系爭土地應有部分六二○六分之八○○移轉登記於上訴人，尚餘應有部分六二○六分之五四○六，有土地登記簿謄本可稽。
可見陳同利應有足夠土地移轉登記於上訴人，衡諸常情，苟上訴人向陳同利購買系爭土地一分二厘，則焉會同意陳同利僅移轉登記應有部分六二○六分之八○○，而短少四厘面積之理。
上訴人所辯，不足採信。
又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。
上訴人雖稱系爭地上權係存在於系爭土地上系爭建物以外之位置，然又不能明確指出其位置，所稱即非足取。
再者，按一宗土地之部分已設定地上權者，於辦理分割登記時，應由所有權人會同地上權人先申請勘測確定權利範圍及位置後為之，土地登記規則第九十二條（修正前第八十九條）定有明文。
系爭地上權存在於系爭建物之基地範圍，系爭土地已經分割如附圖第一方案所示。
上訴人所分取如附圖第一方案所示之Ｂ部分土地，其範圍涵蓋系爭建物基地，此觀之附圖第二方案所示Ｂ部分土地包含系爭建物基地，而附圖第一方案所示Ｂ部分土地與第二方案所示Ｂ部分土地位置同一，而面積較大等情，堪以認定。
上訴人於系爭土地分割確定後，拒絕協同申請勘測確定系爭地上權在其所分得土地內之範圍及位置，被上訴人請求上訴人將系爭地上權登記在其分得之土地上，即包含上訴人應申請勘測確定系爭地上權在其分取之土地內之範圍及位置，再將該地上權辦理移轉登記，核屬有據。
爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如被上訴人之所聲明，經核於法洵無違誤。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違法，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十三 日