最高法院民事-TPSV,86,台上,548,19970227

最高法院民事判決 八十六年度台上字第五四八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 甘龍強律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年二月五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由按當事人在第二審為訴之變更，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項規定之結果，他造於此項訴之變更無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更（參見本院二十九年上字第三五九號判例意旨）。

查上訴人於本院發回更審前即於原審將上訴之聲明由：「求為命被上訴人將系爭坐落台中市○區○○段一二四之八四號等二十七筆土地出具土地使用同意證明書交由伊申請建造執照」，變更為：「求為命被上訴人將系爭坐落台中市○區○○段一二四之八四號等二十七筆土地出具土地使用同意證明書交由伊及合夥人周文璇申請建造執照」（見原審上字卷四、二十四、五十二、六十一頁），被上訴人對該訴之變更並無異議而為本案之言詞辯論，有該言詞辯論筆錄為憑（見同上卷六十一－六十三頁）。

依上說明，被上訴人應視為已同意上訴人上開訴之變更。

乃原審未遑注意及此，徒以被上訴人於本院發回更審後表示不同意其訴之變更，遽行駁回上訴人變更之訴，並就上訴人原來之聲明為判決，即有未合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日