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最高法院民事判決 八十六年度台上字第五七四號
上 訴 人 甲○○李金福
被 上訴 人 乙 ○ ○
林 正 德
林 茂 雄
林 耀 焙
林 光 碧
林 鐺 波
林 秋 祥
林 秋 遠
林 秋 麟
丙 ○ ○
林 明 居
林 生
右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人之祖父李阿保無正當權源，擅自占用伊共有坐落台北縣鶯歌鎮○○段七一八號及七二八號土地搭建房屋，上訴人之父李金福繼承系爭土地上之房屋後，迄未將房屋拆除，經伊提起拆屋還地之訴後，李金福竟以伊已因時效取得地上權登記請求權為由，向地政機關申請為地上權登記。
李金福於民國八十五年二月十七日死亡，上訴人為其繼承人等情，求為確認上訴人就坐落台北縣鶯歌鎮○○段七一八號一五四平方公尺及七二八號一五五平方公尺兩筆土地之地上權登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：系爭土地上門牌台北縣鶯歌鎮○○○路二一巷十七號及十九號房屋係伊祖父李阿保所建，早在三十八年間即已向土地所有人設定不定期地上權，因地政機關遺漏登記，致土地登記簿上並無系爭土地之地上權登記。
被上訴人先後向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）對於李金福提起七十八年度訴字第一九六六號、八十一年度訴字第四○號、八十一年度訴字第四二五號及八十一年度訴字第六六二號請求拆屋還地事件，均遭敗訴裁判確定，李金福在上開訴訟事件審理中均主張係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地，依法自得請求登記為地上權人等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之右揭事實，有土地登記簿謄本、板橋地院八十二年度訴字第一八二號民事判決、台北縣樹林地政事務所函、執行筆錄、繼承系統表、戶籍登記簿謄本可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。
按不動產物權，依法律行為而取得者，依民法第七百五十八條規定，非經登記固不生效力，但如因登記機關之登載遺漏者，權利人應得依土地法第六十九條、土地登記規則第二十八條第五款規定，聲請地政機關為更正登記，以資救濟，於更正登記前，除因信賴土地登記而受保護之第三人外，於直接當事人間，真正權利人應得執土地他項權利證明書主張其權利，始符情理。
查系爭土地上之房屋為上訴人之祖父李阿保所建，於三十八年十月十八日在系爭土地上設有不定期地上權之事實，有他項權利證明書可按，但未登記於土地登記簿上，業經證人即台北縣樹林地政事務所登記股股長林榮裕證述無訛，足證李阿保在系爭土地上確有地上權存在。
李金福為李阿保之繼承人，於繼承後已向地政機關聲請更正，則在更正登記前自得執他項權利證明書向被上訴人主張權利。
故李金福於八十二年四月三日向台北縣樹林地政事務所以時效取得為由，聲請為地上權登記，即無必要。
上訴人為李金福之繼承人，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在，洵屬正當，應予准許，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決。
查不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第七百五十八條所明定。
所謂登記，係指地政機關將物權取得、設定、喪失及變更之事項，登載於其所掌之土地登記簿而言。
系爭土地登記簿謄本（附一審卷證物袋內）並無系爭地上權之登記，上訴人雖提出地政機關發給李金福之父李阿呆（即李阿保）之他項權利證明書，但尚難據此即認系爭地上權已經登記完畢，原審徒以李阿保已取得地政機關發給之他項權利證明書，即認定其在系爭土地上確有地上權存在，尚嫌速斷。
次查系爭台北縣鶯歌鎮○○段七二八號土地之面積為一五五平方公尺，七十五年間重測前之編號為鶯歌段鶯歌小段一九四號，面積為二四二平方公尺；
國慶段七一八號土地之面積為一五四平方公尺，重測前之編號為鶯歌段鶯歌小段一九四－一號，有系爭土地登記簿謄本可稽（一九四－一號因無該筆土地之登記簿謄本可考，不知其面積為若干）。
而台北縣政府於三十八年十月間所核發之他項權利證明書則記載：李阿保在鶯歌段鶯歌小段一九四號二四二平方公尺土地有不定期地上權（見一審卷二九至三○頁）。
原審未查明該他項權利證明書所載設定地上權之土地是否在系爭七二八號、七一八號土地範圍內，率以李金福既已因繼承取得地上權，即無再以因時效而取得地上權登記請求權為由聲請為地上權登記之必要，進而為上訴人敗訴之判決，亦有未洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日
Ｔ
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