最高法院民事-TPSV,86,台上,610,19970306

最高法院民事判決 八十六年度台上字第六一○號
上 訴 人 甲○○
林銘峰
共 同
訴訟代理人 王昧爽律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳啟舜律師

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十七日台灣高等法
院台南分院第二審判決（八十五年度上字第七六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

理 由
本件被上訴人主張：上訴人林銘峰於民國八十二年四月八日向伊借取新臺幣（下同）一百十八萬五千元，並提供坐落高雄市苓雅區○○○段一一三六號土地面積○點○一七四公頃應有部分五分之一及其地上建號一○七○○號門牌高雄市○○街三○六號五樓房屋為伊設定抵押權，並由上訴人甲○○為連帶保證人負責保證清償。
惟屆期並未清償分文，利息自八十二年七月九日起至八十三年八月十一日止按年息百分之五計算，合計為六萬四千六百零七元，經台灣高雄地方法院民事執行處執行金額計算書分配表核計屬實等情。
求為命上訴人連帶給付一百二十四萬九千六百零七元及其法定遲延利息之判決。
上訴人則以：上訴人林銘峰僅向被上訴人借款七十六萬元，並非一百十八萬五千元。
嗣因上訴人林銘峰不克如期償還，被上訴人乃要求上訴人林銘峰提供不動產為抵押；
上訴人林銘峰乃懇求胞兄即上訴人甲○○提供其名下坐落高雄市○○路三○六號五樓之房地為擔保，並囑咐僅以該房地之價值代為清償而不擔任連帶保證人。
又被上訴人於八十三年四月曾委託江、蔡姓人士及陳萬生全權處理本案，全部債權已移轉予江、蔡姓人士及陳萬生，而與訴外人即上訴人林銘峰之妻林秀蘭於同年五月間達成協議，同意以甲○○之上開房地代物清償，系爭債務已因代物清償而消滅，被上訴人自不能再為請求等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人就其主張之前揭事實，業據提出土地、建築改良物抵押權設定契約書及台灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本為證，茲經調取台灣高雄地方法院八十三年度執字第二六九三號拍賣抵押物強制執行案卷查閱無訛，復為上訴人所不爭，自堪信為真實。
經查，系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書所載擔保權利總金額為「最高限額一百五十萬元」，固為最高限額之形式，惟被上訴人於向台灣高雄地方法院聲請拍賣系爭抵押土地及房屋時，已據提出面額共一百十八萬五千元之本票影本二件為證，並經台灣高雄地方法院裁定准予拍賣系爭抵押之土地及房屋在案；
而該二紙本票之面額分別為八十三萬元及三十五萬五千元，合計確為一百十八萬五千元。
上訴人雖自認僅借得其中七十六萬元，而否認借得其餘金額，而被上訴人就其餘金額之交付固未舉證證明之，惟上訴人林銘峰於該借款未克如期清償後，曾委託其妻林秀蘭於八十二年四月九日與被上訴人協議並立有切結書，有上訴人提出之該切結書影本足證。
依該切結書附加文件欄所載：「本票二張計壹佰壹拾捌萬伍仟元正」等語，核與上訴人所辯，僅借得七十六萬元等語不符。
另上開記載之次行又載：「支票九十二萬元正……退還」，倘若上開三十五萬五千元之本票亦如上訴人所稱係供保證之押票，則何以僅退還九十二萬元之支票，而該紙三十五萬五千元之本票未與上開支票同時退還上訴人？已非情理之常。
況且，該切結書第二項記載：「利息以三分利計算之共計十萬六千六百五十元正，於四月九日支付二萬元正，再於四月十日以電匯方式匯款入台南四信總社＃00000000000000計三萬元正，餘款五萬六千六百五十元於五月十日當日以電匯方式兌現之」，亦係以一百十八萬五千元之借款期限三個月，利息以三分即年息百分之三十六計算而得之利息（1,185,000 元×0.36÷12×3＝106,650元），足見上訴人否認借得一百十八萬五千元，為不可取。
次查，上訴人甲○○提供上開房、地為被上訴人設定抵押權，係在上訴人林銘峰向被上訴人借得上開款項未能如期清償之後，此經上訴人自承無訛，即觀之上開切結書之記載及系爭本票之到期日均為八十二年三月二十二日，而上揭抵押權之設定為同年四月八日等情，亦得明證。
又上訴人甲○○為被上訴人設定抵押權之抵押權設定契約書，已明載其為「義務人兼連帶債務人」，而「其他特約事項」第一條雖將上訴人甲○○之姓名書在「擔保物提供人」之下，惟其約定書之末，則明載上訴人甲○○為「連帶保證人」。
再觀第三條：「立約人切實聲明所提供之擔保物完全為立約人合法所有，他人並無任何權利，如日後發生糾葛致使債權人蒙受損害時，立約人及連帶保證人願負責完全賠償。」
、第十條：「立約人到期不能清償債務時，債權人得依據前項特別授權處分擔保物，將其所得款項除償還債務本息外，並清償遲延利息、違約金及其他費用，立約人決無異議，如有不足當由立約人負責補足……」及第十四條：「以上各項約定事項經立約人親閱完全同意後簽章，並願拋棄先訴抗辯權」之約定。
則上訴人甲○○應非純為擔保物之提供人。
況且，上開特約事項係經上訴人委託之代理人林秀蘭簽名蓋章，此為上訴人自承在卷，當難推諉上訴人甲○○無連帶負擔清償上開借款之意思。
雖上訴人提出之前開切結書未記載上訴人甲○○應負之責任，要難據此否定抵押權設定契約書其他特約事項之約定內容。
上訴人甲○○既於抵押權設定契約書其他特約事項約明為連帶保證人，顯無再令於已屆到期日之系爭本票為期後背書之必要，亦無另立債權憑證由被上訴人收執之餘地。
上訴人所辯，應由被上訴人提示債權證書，方足以佐證上訴人甲○○有擔任連帶保證人之事實云云，亦無足採。
至於上訴人所舉，前司法行政部六十七年五月三十一日台六七函民決字第○四七二五號函載之內容核與本件上訴人甲○○除於提供系爭房、地供擔保外，另為上訴人林銘峰之連帶保證人之事實不同，自難援為其有利之認定。
是以被上訴人請求上訴人應連帶清償系爭借款債務，核非無據。
再查，上訴人主張，本件借款債務被上訴人曾委託江、蔡姓人士及陳萬生全權處理，全部債權已移轉予江、蔡姓人士及陳萬生，而與訴外人林秀蘭於同年五月間達成協議，同意以甲○○之上開房地代物清償，系爭債務已因代物清償而消滅云云，已為被上訴人所否認，且證人陳萬生、蔡振鋒亦否認其情，上訴人又未能舉證以實其說，已難信採。
被上訴人已於八十三年三月十八日具狀向台灣高雄地方法院聲請對系爭土地及房屋強制執行，而其第一順位抵押權人台灣省合作金庫亦於同年月三十日具狀對系爭土地及房屋聲請強制執行，於八十三年八月四日由訴外人林昌武拍得，並取得權利移轉證書在案，有台灣高雄地方法院八十三年度執字第二六九三號及二九五七號強制執行案卷足按。
則兩造縱曾合意由上訴人以系爭抵押土地及房屋為代物清償前開債務，亦因系爭土地及房屋已經台灣高雄地方法院拍賣由訴外人拍得而不備代物清償之要物性。
上訴人上開主張，亦無足取。
復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
民法第二百二十九條第一項定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，同法第二百三十三條第一項、第二百零三條亦有明文規定。
查上訴人林銘峰所簽發之上開二紙本票之到期日均為八十二年三月二十二日，有該二紙本票影本可憑，惟嗣後另以系爭土地及房屋設定抵押權，抵押權設定契約書所載債務清償日期則為八十二年七月八日，亦有該抵押權設定契約書影本足證。
顯見雙方就系爭借款債務已另約定清償日期為八十二年七月八日。
上訴人於八十二年七月八日未清償該項債務，自八十二年七月九日起即負遲延責任，被上訴人自得請求上訴人自八十二年七月九日起算遲延利息。
茲被上訴人提出之台灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表所載之遲延利息僅計算至八十三年八月十一日止，則被上訴人請求上訴人自本件起訴日之翌日起算付遲延利息，並未逾越得請求之範圍；
惟第一審以起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即八十四年八月十二日）起算遲延利息判決後，被上訴人並未聲明不服，即以該日為本件法定遲延利息之起算日。
又兩造訂立之上開抵押權設定契約書關於遲延利息約定為：「按中央銀行核定放款當日之遲延利息計算」，而該項利息較法定利率年息百分之五為高，故被上訴人請求按較低之法定利率年息百分之五計算遲延利息，亦無不合。
惟對於利息，無須支付遲延利息，民法第二百三十三條第二項定有明文。
按被上訴人請求上訴人連帶清償之金額為一百二十四萬九千六百零七元，其中六萬四千六百零七元，係自八十二年七月九日起至八十三年八月十一日止之法定遲延利息，為上開台灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表明確記載。
則被上訴人將該遲延利息之金額部分，再請求上訴人計付遲延利息，自與上開規定有違，此部分即無准許之理由。
綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付一百二十四萬九千六百零七元，以其中一百十八萬五千元，自第一審起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十四年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，核屬正當，應予准許。
為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由，因而將第一審所為如被上訴人聲明之判決，於命上訴人連帶給付一百十八萬五千元及自八十四年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，予以維持，駁回上訴人之該部分上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分，違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日