最高法院民事-TPSV,86,台上,612,19970306

最高法院民事判決 八十六年度台上字第六一二號
上 訴 人 丙 ○ ○
被 上 訴人 乙○○○
甲 ○ ○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十九日
臺灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一六一六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告周金池於民國八十三年六月二十七日與伊及周賢得、周賢祥等四人（下稱被上訴人及周賢得等四人）簽訂買賣契約，購買被上訴人及周賢得等四人所有坐落台北市○○區○○段四小段三八、三○一、三○三、三○四、三○九、三二六號土地所有權應有部分十二分之四（每人應有部分各十二分之一），總價款新臺幣（下同）一千二百萬元，周金池並付訂金五十萬元，其餘價款以支票支付，周金池以其辦理自耕能力証明需要六個月，遂要求被上訴人及周賢得等四人以該土地「反設定抵押權」，但周金池所交付之支票均遭退票，竟偽刻被上訴人之印章，將被上訴人之應有部分設定抵押於上訴人，不但嚴重違約且係侵權行為，以致造成被上訴人權利受損，兩造間無任何債之關係，上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷等情。
求為命上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
（被上訴人及周賢得等四人請求周金池給付五十萬元部分，已受敗訴判決確定）
上訴人則以：被上訴人及周賢得等四人未交付所有文件，以致周金池無法付款，而被上訴人設定抵押權於伊，係依約而為，自非周金池之違約。
且周金池有代理被上訴人設定抵押權之權限，被上訴人以契約已解除，主張抵押權應予塗銷，自非有據等語。
資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：經查周金池與被上訴人及周賢得等四人所訂之不動產買賣契約書第三條第二款載明：乙方（即被上訴人及周賢得等四人）應於八十三年六月二十七日提出本宗所有權移轉所需全部證件暨抵押權設定登記證件交由甲方（即周金池）辦理，於抵押權設定登記完畢時，即支付乙方總價款之八成；
另該契約書之末加註：本買賣甲方抵押權以「反設定」由乙方提供，甲方不得以此為債權，俟甲方自耕能力核發出來，即抵押權自動失效。
依此約定，可見抵押權設定之宗旨在保障買方即周金池至自耕能力核發時之買受權利，因此重點在於周金池不得以此為債權，且自耕能力核發時，抵押權即自動失效。
況訂約時曾口頭約定，抵押權人應登記為周金池名義，業據証人即承辦代書林木枝到庭証實。
茲被上訴人主張，其所有上開土地，遭周金池設定三百萬元最高限額抵押權於上訴人之事實，已據其提出土地登記簿謄本、抵押權設契約書、土地登記申請書為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
然查土地登記申請書及抵押權設定契約書上被上訴人甲○○印文與印鑑証明上之印文不同，而被上訴人乙○○○印文與印鑑實物之印文不同，業經法務部調查局鑑定無訛，有該局八十五年一月十七日陸㈡00000000號及八十五年三月二日陸㈡八五○五○三一四號函在卷可証。
且証人林木枝証稱：印鑑章蓋好後被上訴人就帶回去，周金池說要給他拜把兄弟看看証件，但因周金池未依約履行，伊只有把所有權狀及印鑑証明交給周金池，但沒有把抵押權設定契約書交給周金池，周金池為何能辦抵押權設定，顯係出於偽造等語，並提出其扣留之抵押權設定契約書原本附卷為証。
由上開法務部調查局之鑑定結果及林木枝之証言，兩相對照以觀，系爭抵押權之設定登記顯係出於周金池之偽造。
又上訴人之母金林蘭因與周金池共同偽造文書設定系爭抵押權，因而被判處有期徒刑二月確定，有另案原審八十四年度上易字第六二○三號刑事判決附卷可稽，周金池偽造文書侵權行為之事實應堪認定。
周金池偽造被上訴人之印章持以辦理上訴人之抵押權登記之事實，對被上訴人已構成侵權行為。
雖上訴人辯稱，伊母確有將二百萬元借與周金池，且抵押權設定完全由代書辦理，並無虛偽情事云云，並提出中國信託商業銀行取款憑條三紙及存摺一本為証。
惟查該三筆提款金額合計為二百零三萬元，並非二百萬元，且該二百萬元究竟有無交付周金池，上訴人並無法舉証証明；
況上訴人所供利息之約定、每次交款之數額與方式等借款細節，與承辦代書黃春秀所供大相逕庭，足見上訴人是否確有將二百萬元借與周金池，已非無疑。
退步言之，縱認上訴人確有借款與周金池，且對於周金池偽造印鑑設定抵押之行為不知情，惟上訴人之抵押權既係周金池偽造印章之侵權行為所設定，自不容上訴人抗辯，周金池所為有表見代理法則之適用，上訴人若因此受有任何損害，自應向周金池求償，系爭抵押權既係周金池偽造被上訴人之印章所設定，被上訴人依民法第一百八十四條、第七百六十七條規定侵權行為之法律關係，訴請上訴人塗銷其設定登記，自屬於法有據，應予准許云云。
為其心證之所由得。
因而將第一審關此部分，所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，經核於法並無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘該部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日