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最高法院民事判決 八十六年度台上字第六一七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
被 上訴 人 屏東縣麟洛鄉公所
法定代理人 吳國光
右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十七日台灣高等
法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第一一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：系爭坐落屏東縣麟洛鄉○○段第一三四號建○點○六六一二八公頃土地係伊及訴外人謝煥源等三人共有，被上訴人明知系爭土地並未編為道路計畫用地亦非公眾通行已久既成巷道之事實，竟在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示ａ部分舖設柏油路面，並將上訴人所築ｂ部分之圍牆予以拆除，侵害上訴人之權益。
為此，上訴人以所有人之地位，依民法第七百六十七條規定，自得訴請排除侵害回復原狀等情。
求為命被上訴人將系爭土地如附圖所示ａ部分面積○點○○七八四七公頃土地上所舖設之柏油路面剷除回復原狀，並將ｂ部分面積○點○○○○八八公頃、高一點二公尺之水泥磚造圍牆回復原狀之判決。
被上訴人則以：系爭土地固為上訴人及訴外人謝煥源所有，然如附圖ａ部分之土地，已供公眾通行數十年久之既成巷道，具有公用地役權關係之現有巷道，被上訴人基於行使行政權，為保護巷道，所為之舖設柏油路面，係供公眾通行之用，具有合法正當權源，上訴人請求排除為無理由等語。資為抗辯。
原審以：本件系爭如附圖所示ａ、ｂ部分之土地，係供公眾通行數十年之既成道路，有現場照片十二張及四鄰證明書一張為證，並經履勘現場屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽。
按私有土地實際已供公眾通行數十年，成為道路，基地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，然其所有權之行使，仍應受其限制，且公法上已認具有公用地役關係存在，然公用地役關係，非私法上之權利，實際上無法為地役權之登記，由於公、私法各具有其特殊性，故應在不妨碍公法特殊性之範圍內，始可適用民法之規定。
查系爭土地如附圖所示ａ、ｂ部分之土地，業經行政機關即屏東縣政府及屏東縣麟洛鄉公所，依台灣省建築管理規則第四條第一項第一款規定而認定具有公用地役關係共通之現有巷道，有屏東縣政府八十四年五月二十二日八十四屏府建土字第七七六六八號、屏東縣麟洛鄉公所八十四年四月十二日麟鄉建字第二一○號函在卷可稽。
準此，系爭土地既為既成道路，則上訴人對系爭土地所有權之行使，自應受限制，不得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人剷除所舖設之柏油路回復原狀云云。
為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，固稱系爭土地並非暨成巷道，原審認定為既成道路，有違經驗法則云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當。
求予廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 王 錦 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十二 日
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