最高法院民事-TPSV,86,台上,659,19970307

最高法院民事判決 八十六年度台上字第六五九號
上 訴 人 台灣省交通處公路局第五區工程處
法定代理人 楊金澤
訴訟代理人 凌有成律師
被 上訴 人 義明營造有限公司
法定代理人 黃義明
訴訟代理人 張天良律師
被 上訴 人 李秀花
李孟貞
李政和
李孟娟
大灣營造股份有限公司
右 一 人
法定代理人 李龍山

右當事人間請求給付逾期罰款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月九日台灣高等
法院台南分院第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：被上訴人義明營造有限公司（下稱義明公司）挽被上訴人大灣營造股份有限公司及其餘被上訴人之被繼承人李明雄為保證人，於民國七十五年一月二十二日與伊訂立工程合約，承包伊之台一線257K+171-258K+800 段及牛稠溪橋拓寬工程及代辦軍方油管開關箱管道土方工程（下稱系爭工程），全部工程限於七十六年三月三日完工；
嗣因變更工程，改為應於七十八年六月二十日完工，惟義明公司遲至七十九年一月二十四日始完工，逾期二百十八日，依約義明公司每逾一日應按承包工程總價千分之三計算給付罰款，並由其餘被上訴人負連帶給付責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）四千八百五十三萬七千六百四十一元，並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造曾約定有關系爭工程所生糾紛，應經仲裁，上訴人自不得為本件請求；
且因上訴人設計錯誤，使系爭工程無法順利進行，經一再變更工程，並遲至七十八年八月底始完成追加工程之議價，則在議價完成前，伊無進行工程之義務，工期應順延，伊自不負延誤工程之責任等語，資為抗辯。
原審以：查上訴人於七十五年一月二十二日與被上訴人義明公司訂立系爭工程合約，依約該工程應於七十六年三月三日完工，嗣因工程變更，工期順延，義明公司實際完工日期為七十九年一月二十四日等情，此有工程合約影本附卷可稽，兩造就此復不爭執，堪信為真實。
次查上訴人與被上訴人義明公司訂立之系爭工程合約，並無因工程所生紛爭應交付仲裁之約定，此有合約書可按。
嗣於工程進行中，義明公司始於七十七年四月十六日函告上訴人稱：「本公司承包貴局台一線牛稠溪橋工程，本公司向貴局要求賠償，請由中華民國商務仲裁協會仲裁」等語；
上訴人乃依該函而於同月二十一日函請台灣省交通處公路局核示；
該局於同年六月三日函覆上訴人謂交通處已同意辦理，請速與義明公司接洽，以交付仲裁；
上訴人即於同月六日與義明公司簽訂仲裁契約書。
上開事實，有義明公司函、上訴人致台灣省交通處公路局函稿及該局覆上訴人函、仲裁契約書可稽。
參酌仲裁契約書記載：因系爭工程發生工程上糾紛，雙方同意提付……仲裁等語，而訂約當時，本件上訴人對被上訴人逾期罰款之權利尚未發生等情，足見仲裁契約係針對被上訴人請求上訴人賠償一事所訂立，與本件逾期完工之罰款無關。
又依上訴人與義明公司間請求損害賠償商務仲裁判斷書所載，該仲裁判斷僅針對義明公司主張因承包系爭工程，上訴人工程設計上錯誤，致使義明公司施工延誤，造成人力、物力、時間上所遭受損害，而予調查、論斷，初未涉及被上訴人義明公司之施工違誤與否及賠償責任問題，此有中華民國商務仲裁協會七十八商仲綿字第六六九號仲裁判斷書附卷足參，足見被上訴人抗辯：系爭逾期罰款糾紛亦包括在仲裁契約範圍之內，且業經仲裁判斷完畢云云，俱無足採。
其次，系爭工程依約雖應於七十六年三月三日完工，已如前述，惟因上訴人之工程施工設計錯誤，經變更工程施工方法，工期乃一再順延，嗣經雙方於七十七年四月五日簽立工程網狀圖，明定：「本工程完工日期為七十七年十二月二十九日」，並附註：「本工程網狀圖係自七十七年四月一日起假設Ｐ１右側殘椿拔除暨增設十八Ｍ鋼鈑椿打設已與承包商議價完成工地開始規劃施做，否則如有延誤工期應予順延」等情，此有該工程網狀圖影本可憑，兩造就此亦俱不爭執。
上訴人雖稱：上開Ｐ一右側殘椿拔除後，十八Ｍ鋼鈑椿實際上業於七十七年九月二十日施做完成，依工程網狀圖進度表，自七十七年九月二十日之翌日起算二百四十六日，應於七十八年五月二十四日完工，另因部分工程施工延二十一日、加上春節期間六日，即應於七十八年六月二十日完工，而被上訴人義明公司直至七十九年一月二十四日始完工，總計逾期二百十八日云云。
然義明公司否認伊有逾期完工情事，辯謂：本件合約工程，因被上訴人施工設計未週全，發生二次追加工程，第二次發生打拔十八Ｍ鋼鈑椿及八一四豪馬災害搶修等新增項目之追加工程，該工程於製作工程網狀圖時，尚未議價，經伊一再催促，歷經數度議價，始於七十八年八月底完成議價，是依前開網狀圖所載，施工期日之計算應自議價完成再繼續進行，在未完成議價前，伊無進行工程之義務等語，查上訴人與義明公司就第二次追加施打十八Ｍ鋼鈑椿工程乙事，係至七十八年九月七日始議價成立，此有上訴人提出打拔十八Ｍ鋼鈑椿議價紀錄表足稽，則依前開工程網狀圖備註所載，該施工期日之計算，自應順延至議價完成時起算，上訴人指於七十七年九月二十日翌日起算，自屬無據。
雖上訴人另稱被上訴人義明公司嗣同意不待議價先行施工完成，故十八Ｍ鋼鈑椿於Ｐ１右側殘椿拔除後，實際上業於七十七年九月二十日施做完成，足證議價之完成，與工期計算毫不相干云云，惟查：義明公司於其七十八年四月十五日（七八）義字○一四號致上訴人函中載稱：「……㈠貴段於七十七－二四九－三（七六）函文本公司須變更設計增打鋼鈑椿及錨錠，於施工前貴段堅持先施工後議價，本公司要求先議價後施工，最後依貴段之堅持先施工後議價，但於施工中兩次發文，懇請貴段辦理議價之程序，而貴段於該工程完成後，仍未與本公司辦理合法之議價手續。」
等語，並一再請求上訴人速辦理議價手續，此外於七十七年七月二日第○一六八號函則陳稱：「貴單位為解決Ａ１、Ａ２橋墩變更設計，施打鋼鈑椿乙案，僅口頭通知本公司先行試打，並按實核算費用之辦法，並非法定之審計程序，本公司曾於七十七年六月十五日義字第○一六七號函請貴單位儘速將變更設計鋼鈑椿新增項目及單價完成議價手續以利工期……懇請貴單位速依法定審計程序編製費用，完成議價手續，否則拖延時日造成工程進度落後，及本公司試打鋼鈑椿期間機具租金工資損失，應由貴單位負完全賠償責任。
」等語，足見義明公司辯稱伊為使全部工程不致延誤乃依上訴人要求，不停頓工程，議價未完成前，就工程繼續進行，嗣申請停工，上訴人又不准，為免工程延誤之糾紛，乃未停工，不得以議價未完成就施工為由，認定被上訴人有放棄議價之權利等語，即非無據，亦即被上訴人因為配合上訴人施工之要求，未完成議價，先行施工，不應解釋為其已放棄依工程網狀圖上所約定工期計算之利益，上訴人就此所作主張，顯違誠信原則，不足採信。
次按依上訴人七十八年四月二十一日工七八－二三二－（一六）號函所附⒋趕工協調會紀錄所載：「結論：⒈義明公司預定本工程於七十八年十二月三十一日全部完成。
即日起儘速趕工，將以趕工計劃表之目標趕辦，期能在七十八年十月三十一日如原計劃完成。
⒉增打十八Ｍ鋼鈑椿新增項目，義明公司建議報請層峰儘速核定，以利早日完成議價手續，支領該工程款，並以求工程順利進行。」
是依上旨以觀，係雙方就工程進度之規劃，義明公司並未放棄應先完成議價始進行工程之權利，是上開紀錄仍不能為有利上訴人之認定。
綜上所述，本件兩造就第二次追加之施打鋼鈑椿工程係於七十八年九月初始議價完成，依雙方訂立之工程網狀圖備註所載，雙方就追加工程部分之議價未完成前，工程日期順延，上訴人主張應自七十七年九月二十日起算未完工部分之工期，即乏依據，不足採取。
查依上訴人主張上開工程之工作天數為二百七十三日，則被上訴人義明公司於七十九年一月二十四日完工，並無逾期可自言（自七十八年九月一日起至七十九年一月二十四日），是本件上訴人依工程合約第十七條、第十九條約定請求被上訴人連帶給付四千八百五十三萬七千六百四十一元之罰款及自八十年六月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬於法未合，不應准許，為其心證之由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予斟酌之理由，因而將第一審所為上訴人敗訴之判決，判予維持。
經核於法洵無違誤。
上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，並就原審其他贅論部分予以指摘，另就原審已論斷者泛言未論斷，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 蘇 茂 秋
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十九 日